Rb. Midden-Nederland, 16-02-2021, nr. C/16/515796 / KG ZA 21-24

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

advocaat mr. T.S. Jansen,

2. de stichting [gedaagde sub 2],

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. P.G. Vestering en mr. H. Kersten,

3. [gedaagde sub 3],

wonend in [woonplaats] ,

4. [gedaagde sub 4],

wonend in [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap [gedaagde sub 5] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats]

advocaat: mr. L. Sprengers

gedaagden in conventie,

gedaagden sub 3, 4 en 5 tevens eisers in reconventie.

Partijen zullen hierna [eiser] , de [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] BV genoemd worden. Gedaagden sub 3, 4 en 5 zullen hierna gezamenlijk [gedaagden c.s.] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Daarna is besloten dat er een vonnis zal volgen.

[eiser] is begin 2020 benoemd tot bestuurder en Chief Financial Officer (CFO) van de [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] is 100% aandeelhouder van de [gedaagde sub 1] . [eiser] heeft zich op 12 augustus 2020 ziek gemeld. Op 5 september 2020 is [eiser] ontslagen, met inachtneming van een opzegtermijn van 4 maanden. In dit kort geding stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij vanwege het arbeidsrechtelijk opzegverbod bij ziekte niet ontslagen had mogen worden en vordert hij loondoorbetaling.

De [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] (hierna: de onderzoekers) op 10 september 2020 opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar het functioneren van de directie van de [gedaagde sub 1] en de interactie tussen de leden van directie en de raad van commissarissen (hierna: het onderzoek). De onderzoekers hebben het onderzoek uitgevoerd. [eiser] stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat het onderzoek gebrekkig is vanwege het ontbreken van hoor en wederhoor en verder dat de onderzoekers hun onderzoek niet in onafhankelijkheid hebben uitgevoerd. Op 28 januari 2021 heeft [eiser] bewijsbeslag gelegd op de volledige correspondentie die door onderzoekers onderling en met de overige gedaagden is gevoerd en die betrekking heeft op het onderzoek (hierna: de correspondentie).

In dit kort geding vordert [eiser] – kort gezegd – primair:

I. loondoorbetaling;

II. een verbod het conceptrapport en het eindrapport te verspreiden;

III. dat de [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld een onafhankelijk onderzoek te laten verrichten door een door de voorzieningenrechter aangewezen deskundige naar de gang van zaken binnen de leiding van de [gedaagde sub 1] tussen 1 januari 2020 tot en met 15 januari 2021 en naar een aantal andere onderwerpen;

IV. dat [gedaagde sub 2] wordt veroordeeld erop toe te zien dat bij het onder III. genoemde onderzoek de Leidraad Deskundigen in Civiele Zaken wordt nageleefd;

V. dat aan hem door de [gedaagde sub 1] het conceptrapport wordt verstrekt dat zij op 15 december 2020 van de onderzoekers heeft ontvangen; en

VI. dat [gedaagden c.s.] aan hem een kopie van de beslagen correspondentie verstrekt,

een en ander op straffe van een dwangsom.

[eiser] vordert – kort gezegd – subsidiair:

I. dat [gedaagden c.s.] wordt veroordeeld iedere vermelding van zijn naam of verwijzing naar zijn rol of positie uit het conceptrapport en eindrapport te verwijderen en hem daarvan bewijs te leveren;

II. dat [gedaagden c.s.] de onder punt I. genoemde wijzigingen onzichtbaar maakt voor derden;

III. dat door de [gedaagde sub 1] en [gedaagden c.s.] aan [eiser] inzage wordt verleend in het conceptrapport en de daarin op grond van het onder I gevorderde doorgevoerde wijzigingen;

IV. gedaagden te verbieden het conceptrapport of eindrapport zonder de onder I en II gevorderde wijzigingen te verspreiden (althans, zo begrijpt de voorzieningenrechter deze vordering);

V. dat gedaagden bij iedere communicatie waarin wordt verwezen naar het rapport de volgende tekst vermelden: “Een aantal geïnterviewden heeft zijn medewerking aan dit onderzoek opgezegd in verband met het ontbreken van voldoende waarborgen voor de onafhankelijkheid van onderzoekers nu De [gedaagde sub 1] enig opdrachtgever van dit onderzoek is, alsmede in verband met het ontbreken van hoor en wederhoor en van verificatie van stellingen; en

VI. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] BV te gelasten om [eiser] inzage te geven in de selectie van de correspondentie die de deurwaarder dan wel DigiJuris in het kader van het bewijsbeslag zal maken en aan hen ter hand zal stellen, wat neerkomt op een afschrift van de selectie van de correspondentie van DigiJuris aan [eiser] ,

een en ander op straffe van een dwangsom.

[eiser] vordert – kort gezegd – meer subsidiair:

I. de [gedaagde sub 1] en [gedaagden c.s.] te gelasten hem inzage te verschaffen in het conceptrapport en eindrapport en hem zonder voorwaarden een exemplaar van het eindrapport te verstrekken; en

II. dat het gedaagden verboden wordt het rapport te verspreiden, tenzij een door de rechtbank te benoemen deskundige heeft vastgesteld dat het door [gedaagden c.s.] uitgevoerde onderzoek voldoet aan de eisen van een integer, onafhankelijk en deskundig onderzoek en op zorgvuldige wijze is uitgevoerd,

een en ander op straffe van een dwangsom.

In reconventie vordert [gedaagden c.s.] – kort gezegd – opheffing van het bewijsbeslag. Verder vordert [gedaagden c.s.] dat [eiser] wordt opgedragen de door hem in het kader van de beslaglegging ingeschakelde derden alle in beslag genomen bescheiden te (doen) retourneren en alle digitale bestanden te laten verwijderen, op straffe van een dwangsom.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [eiser] af. De vordering in reconventie wordt toegewezen. Hierna worden deze beslissingen toegelicht.

Spoedeisend belang

[eiser] heeft voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen. De loonvordering is naar haar aard spoedeisend. Daaraan doet niet af dat [eiser] zijn ontslag tot dusverre nog niet in een bodemprocedure aan de rechter heeft voorgelegd. Verder staat vast dat de onderzoekers hun onderzoeksrapport inmiddels hebben afgerond. [eiser] heeft er daarom belang bij dat er op zeer korte termijn wordt beslist op zijn vorderingen die betrekking hebben op het onderzoeksrapport.

In het hierna volgende wordt eerst ingegaan op de vordering tot loondoorbetaling (primair, onder I.). Vervolgens komen de overige vorderingen aan de orde.

I: De vordering tot loondoorbetaling

Achtergrond van de vordering

Begin januari 2020 is tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] een overkomst gesloten met het opschrift ‘Overeenkomst van opdracht statutair bestuurder’ op grond waarvan [eiser] werkzaam was in de functie van CFO van de [gedaagde sub 1] . In het weekend van 8-9 augustus 2020 heeft de Raad van Commissarissen van de [gedaagde sub 1] (hierna: RvC) [eiser] medegedeeld dat zij had besloten hem te willen ontslaan. Op 10 augustus heeft [eiser] met twee leden van de RvC gesproken over het ontslag, en op 11 augustus 2020 heeft de RvC een concept vaststellingsovereenkomst aan [eiser] toegezonden en een brief waarin zij onder meer schrijft:

In het licht van het voorgaande heeft de raad van commissarissen [gedaagde sub 2] voorgesteld om op de kortst mogelijke termijn tot jouw ontslag te besluiten. Wij vertrouwen er echter op dat formele besluitvorming niet nodig zal zijn en wij, gelet op het in genoemde gesprekken en in deze brief uitgesproken gebrek aan vertrouwen, op korte termijn, maar uiterlijk komende donderdag 13 augustus 12:00 uur, tot een minnelijke regeling komen waarin jij vrijwillig terugtreedt als lid van de Directie van de [gedaagde sub 1] .

Op 12 augustus 2020 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op 5 september 2020 heeft [gedaagde sub 2] tijdens een bestuursvergadering besloten over te gaan tot ontslag van [eiser] als bestuurder, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn, per 1 februari 2021.

Standpunt [eiser]

[eiser] vordert als voorlopige voorziening (door)betaling van zijn maandelijkse salaris vanaf 1 februari 2021 tot het moment dat zijn arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. [eiser] onderbouwt deze vordering – kort samengevat – als volgt. De overeenkomst tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] kwalificeert als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, zodat hij als werknemer bescherming geniet op basis van artikel 10 van boek 7 BW. [eiser] is sinds 12 augustus 2020 arbeidsongeschikt. De opzegging van de overeenkomst door de [gedaagde sub 1] per 1 februari 2021 is gedaan in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte en de opzegging is daarmee vernietigbaar.

Standpunt de [gedaagde sub 1]

De [gedaagde sub 1] betwist dat de rechtsverhouding met [eiser] kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. De [gedaagde sub 1] wijst erop dat met artikel 2:132 lid 3 BW is uitgesloten dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursvennootschap wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat weliswaar vast dat de [gedaagde sub 1] niet beursgenoteerd is, maar de [gedaagde sub 1] betoogt dat artikel 2:132 lid 3 BW ruim moet worden toegepast en van toepassing moet worden verklaard op haar rechtsverhouding met [eiser] . Daarnaast betwist de [gedaagde sub 1] dat [eiser] arbeidsongeschikt is.

Achtergrond bij artikel 2:132 lid 3 BW

De eerste vraag is hoe de rechtsverhouding tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] moet worden gekwalificeerd. De parlementaire toelichting op artikel 2:132 lid 3 BW (TK 2009-2010, 31 763, nr. 10) luidt – als volgt:

In de praktijk hebben veel bestuurders van beursvennootschappen een dubbele rechtsbetrekking met de vennootschap: een rechtspersoonlijke verhouding en een arbeidsrechtelijke verhouding. Deze dubbele verhouding is niet zonder nadelen, in het bijzonder bij het voortijdig vertrek van de bestuurder. De in de Nederlandse Corporate Governance Code opgenomen, en maatschappelijk breed geaccepteerde, norm (best practice bepaling II.2.8) dat een bestuurder van een beursvennootschap bij zijn vertrek geen hogere vergoeding meekrijgt dan maximaal een vast jaarsalaris kan door het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden doorkruist. Met een beroep op zijn arbeidsovereenkomst kan de bestuurder bij de vennootschap en uiteindelijk de rechter een hogere vertrekvergoeding bepleiten. Recente praktijkvoorbeelden hebben aangetoond dat dit succes kan hebben. Falende bestuurders kunnen onder het huidige recht dus worden beloond. Dit amendement beoogt te breken met deze praktijk. Voortaan zal de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de beursvennootschap niet meer kunnen worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Het amendement geeft daarmee uitvoering aan de aanbeveling van de Commissie Corporate Governance uit 2003 (Commissie Tabaksblat) terzake. Daarmee wordt ook nauwer aangesloten bij de wettelijke regelingen in omringende landen. Zo wordt onder in meer in België, Duitsland en Frankrijk de verhouding tussen bestuurder en vennootschap als een rechtspersoonlijke verhouding en niet tevens als een arbeidsrechtelijke relatie gekwalificeerd. Het in het amendement voorgestelde lid 3 is overigens minder vergaand dat het lid 3 van artikel 132 dat in het oorspronkelijke voorontwerp was opgenomen. Die bepaling had betrekking op alle naamloze en besloten vennootschappen. Een belangrijk bezwaar daarvan was dat ook bestuurders van MKB- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken. Het nu voorgestelde lid 3 ondervangt dit bezwaar, omdat het alleen op beursvennootschappen betrekking heeft.

Uit deze summiere toelichting volgt dat de wetgever bewust een onderscheid heeft gemaakt tussen de rechtspositie van een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap, en die van een bestuurder van MKB- en familievennootschappen. De (in de toelichting niet expliciet geformuleerde) ratio hierachter zal zijn dat de bestuurder van een beursvennootschap in een gelijkwaardige ‘machtspositie’ geacht wordt te verkeren ten opzicht van de vennootschap en daarmee geen arbeidsrechtelijke (ongelijkheid compenserende) bescherming nodig heeft, terwijl bestuurders van kleinere (MKB- en familie-) vennootschappen die bescherming wel behoeven.

De rechtsverhouding tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] kwalificeert niet als arbeidsovereenkomst

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de wetgever met de invoering van artikel 2:132 lid 3 BW de posities van bestuurders op het oog gehad die gelijk gesteld moeten worden met die van [eiser] . De [gedaagde sub 1] is de vierde bank van Nederland met een balanstotaal van ruim 65 miljard euro, die de Nederlandse Corporate Governance Code voor beursvennootschappen toepast. Niet valt in te zien waarom [eiser] , als bestuurder van een vennootschap met een dergelijk omvangrijk balanstotaal, wél arbeidsrechtelijke bescherming zou moeten genieten en bestuurders van veel kleinere beursgenoteerde vennootschappen niet.

Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Daarmee staat vast dat [eiser] geen beroep kan doen op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid. De overeenkomst tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] is per 1 februari 2021 rechtsgeldig geëindigd. De vordering tot loon(door)betaling wordt afgewezen.

[eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij arbeidsongeschikt was

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat – als de rechtsverhouding tussen [eiser] en de [gedaagde sub 1] wel als arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangemerkt – de vordering tot loon(door)betaling ook zou worden afgewezen omdat [eiser] in het kader van deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat hij arbeidsongeschikt was op het moment van zijn ontslag. De volgende omstandigheden zijn hiervoor redengevend.

[eiser] heeft zich op 12 augustus 2020 ziek gemeld bij de [gedaagde sub 1] . De [gedaagde sub 1] heeft onbetwist gesteld dat de bedrijfsarts na verschillende pogingen op 10 september 2020 een telefoongesprek met [eiser] heeft gevoerd. [eiser] heeft in dat gesprek de bedrijfsarts verboden hetgeen is besproken met de [gedaagde sub 1] te delen. Vervolgens heeft de [gedaagde sub 1] de verzuimbegeleiding gestaakt omdat zij de arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet kon verifiëren. Of [eiser] op 5 september 2020 arbeidsongeschikt was, kan de voorzieningenrechter op basis van de processtukken en hetgeen ter zitting is besproken niet vaststellen. Wel valt op dat [eiser] twee dagen voordat hij zich ziek meldde met de Raad van commissarissen heeft gesproken over zijn op handen zijnde ontslag. Zijn ziekmelding volgde één dag nadat hij een concept-vaststellingsovereenkomst ontving, waarbij werd aangekondigd dat er uiterlijk twee dagen later overeenstemming moest zijn bereikt over een vertrekregeling. Hiermee staat vast dat [eiser] wist van zijn op handen zijnde ontslag op het moment van zijn ziekmelding, zodat niet kan worden uitgesloten dat [eiser] zich ziek meldde om zijn ontslag te frustreren. Verder heeft [eiser] in augustus 2020 een kort geding aangespannen tegen de [gedaagde sub 1] waarin hij wedertewerkstelling vorderde. [eiser] heeft niet toegelicht hoe deze vordering samen ging met zijn gestelde arbeidsongeschiktheid. Gelet op deze omstandigheden had [eiser] in deze procedure gemotiveerd moeten onderbouwen dat hij op 5 september 2020 arbeidsongeschikt was, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook daarom wordt zijn vordering tot loondoorbetaling afgewezen.

II. De vorderingen met betrekking tot het onderzoek

Achtergrond van de vorderingen

Tussen 13 mei 2020 en 18 juni 2020 heeft onderzoeker mr. [A] in opdracht van de [gedaagde sub 1] een onderzoek verricht naar de feiten en omstandigheden rond het ontslag van de toenmalig General Counsel van de [gedaagde sub 1] . In het door [A] opgestelde rapport van 18 juni 2020 doet zij de volgende aanbeveling: “Aanbeveling verdient om te onderzoeken, wat maakt dat die openheid en veiligheid binnen de Directie en de afdeling General Counsel kennelijk niet wordt ervaren en hoe daarin verandering kan worden gebracht”.

Bij brief van 4 augustus 2020 schrijft de [gedaagde sub 2] aan de RvC:

Gelet op het bovenstaande verzoeken wij de raad van commissarissen om alsnog zo spoedig mogelijk een extern onafhankelijk onderzoek naar de board dynamics (d.w.z. het functioneren van de directie en de interactie tussen de directie en de raad van commissarissen) en vermeend intimiderend gedrag door directieleden te laten plaatsvinden. Gelet op het belang dat NFLI hecht aan dit onderzoek, verzoeken wij u [gedaagde sub 2] in de gelegenheid te stellen de opdrachtformulering te beoordelen en het rapport met [gedaagde sub 2] te delen.

De [gedaagde sub 1] heeft in samenspraak met [gedaagde sub 2] op 10 september 2020 een onderzoeksopdracht verleend aan [gedaagden c.s.] (productie 18 bij dagvaarding). In de onderzoeksopdracht staat het onderwerp van het onderzoek vermeld, te weten:

a. het functioneren van de Directie van de [gedaagde sub 1] ,

b. de interactie tussen de (leden van de) Directie en de raad van commissarissen van de Volks bank

en al hetgeen de onderzoekers in dit verband relevant achten voor een gedegen onderzoek.

[eiser] heeft erop aangedrongen het onderzoek te laten verlopen conform een Ondernemingskamer-enquêteprocedure. Uit het plan van aanpak (productie 20 bij dagvaarding) blijkt dat daar niet voor is gekozen. Het plan van aanpak vermeldt (voor zover relevant in deze procedure):

Het rapport vormt een deskundigenoordeel en bevat een door ons in onafhankelijkheid en naar beste kunnen gegeven antwoord op de onderzoeksvragen. Deze uitkomst baseren wij op de gelezen stukken en de gehouden interviews. In het rapport wordt melding gemaakt met wie er is gesproken en van welke stukken is kennisgenomen. Het onderzoeksrapport zal als zelfstandig document moeten kunnen worden gelezen en zal geen specifieke bronvermelding bevatten. Wel zullen wij onze bevindingen gemotiveerd opnemen met algemene verwijzing naar de onderbouwing hiervoor. Nadat alle door ons noodzakelijk geachte interviews zijn gehouden, zullen wij een concept-rapport opstellen. Dit zal aan zowel de VB (directie en RvC) als aan [gedaagde sub 2] ter beschikking worden gesteld. De eventuele reactie van VB en/of [gedaagde sub 2] zal, indien wij daartoe aanleiding zien, in het (eind)rapport worden verwerkt, waarbij zichtbaar zal worden gemaakt of er ten opzichte van het concept wijzigingen zijn aangebracht en zo ja welke en op wiens verzoek. Het definitieve rapport wordt door ons vastgesteld en zal ter beschikking worden gesteld aan VB en [gedaagde sub 2] . Aan de geïnterviewden zal inzage worden gegeven van het definitieve rapport.

In het plan van aanpak staat beschreven welke methodiek de onderzoekers hanteren. Het rapport wordt gebaseerd op de door onderzoekers gelezen stukken en de gehouden interviews. De bij het onderzoek betrokken personen kunnen stukken aan de onderzoekers sturen waarvan zij menen dat die van belang zijn voor het onderzoek. Met betrekking tot de interviews vermeldt het plan van aanpak het volgende:

In de onderzoeksopdracht is beschreven dat wij interviews zullen houden met de leden van de directie en de raad van commissarissen, onder wie [B] en [eiser] , alsmede met overige personen die wij wensen te horen in verband met het onderzoeksonderwerp. Kennisgenomen hebbend van de al aan ons verstrekte stukken zullen wij (indien zij daartoe bereid is) ook een interview houden met de voormalig General Counsel, met de onder haar ressorterende managers alsmede met de toenmalige adjunct-secretarissen van de directie en de raad van commissarissen, alsmede met de HR-directeur. Voorts zal worden gesproken met (een vertegenwoordiging van) de Ondernemingsraad en met een of meer vertegenwoordigers van [gedaagde sub 2] . Naar aanleiding van de uitkomst van de te houden gesprekken kan de lijst van te interviewen personen worden uitgebreid. Indien nodig zal met een persoon met wie al eenmaal gesproken is, een tweede gesprek worden gevoerd, al of niet op eigen verzoek. Wij bepalen de volgorde van de te interviewen personen.

Over de communicatie tussen de onderzoekers, de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vermeldt het plan van aanpak het volgende:

Teneinde de onafhankelijkheid te optimaliseren lopen alle contacten tussen de onderzoekers en de opdrachtgever via de heer mr. T. Jansen van Lexence en mrs. Kersten en Vestering van Stibbe in het kader van de monitoring rol van [gedaagde sub 2] .

Standpunt [eiser]

[eiser] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat het onderzoek ondeskundig en onzorgvuldig is uitgevoerd en dat de onderzoekers niet onafhankelijk te werk zijn gegaan. Dit is onrechtmatig jegens [eiser] , want in strijd met artikel 2:8 BW, 7:611 BW en 6:162 BW. Deze door [eiser] ter zitting aangevoerde rechtsgronden komen in essentie op hetzelfde neer: [eiser] verwijt de [gedaagde sub 1] (als opdrachtgever), [gedaagde sub 2] (als monitor) en de onderzoekers dat zij rond de totstandkoming van het onderzoeksrapport onzorgvuldig handelden tegenover hem. [eiser] onderbouwt dit verwijt aan de hand van twee stellingen:

Beoordelingskader

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de opzet van het onderzoek niet voldoet aan de meest basale eisen die aan een onafhankelijk deskundigenonderzoek moeten worden gesteld. Bij de beoordeling van dit standpunt is van belang dat het onderzoek geen deskundigenbericht is in de zin van artikel 194 Rv. Gesteld noch gebleken is dat het onderzoek aan een andere wettelijke norm gebonden is. Het gaat in deze procedure dus om de vraag of het onderzoeksrapport al dan niet in strijd met de jegens [eiser] te hanteren zorgvuldigheid tot stand is gekomen.

[eiser] was van meet af aan bekend met de methodiek die de onderzoekers hanteerden

Het plan van aanpak schetst een werkwijze die naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand als onzorgvuldig gekwalificeerd kan worden. [eiser] uit felle kritiek op de door de onderzoekers gehanteerde aanpak, maar gaat er daarmee aan voorbij dat [eiser] , zoals iedere geïnterviewde, op vrijwillige basis aan het onderzoek heeft meegewerkt en voorafgaand aan zijn deelname een kopie van het plan van aanpak verstrekt kreeg. [eiser] zelf was al voordat het onderzoek van start ging bekend met de werkwijze die de onderzoekers zouden gaan hanteren; hij heeft daarover op 14 september 2020 uitgebreid contact gehad met de onderzoekers en heeft (zo staat in de dagvaarding) “nadat hij voldoende comfort had gekregen aangaande de onafhankelijkheid van beide onderzoekers en hun onderzoeksmethode” meegewerkt aan het onderzoek. Om die reden gaat de stelling van [eiser] , dat er onzorgvuldig jegens hem wordt gehandeld omdat het onderzoek niet voldoet aan de eisen die bijvoorbeeld aan een deskundigenbericht bij de rechtbank worden gesteld, niet op, want van meet af aan was hem duidelijk dat die methodiek niet zou worden toegepast.

Hebben de onderzoekers onvoldoende hoor en wederhoor toegepast? Nee

[eiser] voert verder aan dat de onderzoekers, lopende het onderzoek, onvoldoende hoor en wederhoor hebben toegepast. Dat onderbouwt hij als volgt. [eiser] heeft in totaal vijf uur met de onderzoekers gesproken, verdeeld over drie interviews en een groot aantal onderwerpen is daarbij niet (voldoende) aan de orde gekomen. De onderzoekers hebben in de interviews geen wederhoor toegepast en daarmee zonder wederhoor het concept-rapport afgerond. Pas na aandringen door [eiser] hebben de onderzoekers hem de gelegenheid geboden om inzage te krijgen in de “wezenlijke bevindingen” in het conceptrapport die op hem betrekking hadden, zodat hij daarop kon reageren. Daaraan werd een onacceptabel stringente geheimhoudingsverklaring verbonden die [eiser] geweigerd heeft te ondertekenen. Zodoende hebben de onderzoekers het beginsel van wederhoor geschonden tegenover [eiser] .

De onderzoekers betwisten dat zij onzorgvuldig te werk zijn gegaan en onvoldoende hoor en wederhoor hebben toegepast. Dat onderbouwen zij als volgt. De onderzoekers hebben 34 personen geïnterviewd. Voor die interviews werd in beginsel anderhalf uur per persoon uitgetrokken, terwijl met [eiser] in totaal vijf uur is gesproken. Verder hebben de onderzoekers verklaard dat zij de twee dossiers waarover [eiser] hen de meeste stukken heeft verstrekt, in het rapport zeer uitvoerig hebben geanalyseerd en dat zij vrijwel alle personen hebben gesproken van wie [eiser] , voorafgaande aan het onderzoek, had laten weten dat hij het van belang vond dat daarmee gesproken zou worden. Nadat zij het conceptrapport hadden afgerond, hebben de onderzoekers besloten dat zij de vijf personen waarover zij “wezenlijke bevindingen” in het rapport zouden gaan opnemen (waaronder [eiser] ) de gelegenheid wilden bieden om hen vooraf inzage te geven in die bevindingen. Op die manier zouden deze personen, net als de [gedaagde sub 1] , de gelegenheid krijgen om opmerkingen te maken die eventueel in het eindrapport verwerkt zouden kunnen worden, waarbij ook inzichtelijk gemaakt zou worden als er een wijziging zou worden aangebracht. Omdat deze inzagemogelijkheid niet voorzien was in het plan van aanpak hebben de onderzoekers hierover (conform het plan van aanpak) eerst contact opgenomen met de advocaten van de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De [gedaagde sub 1] ging akkoord met de door de onderzoekers voorgestelde werkwijze, onder voorwaarde dat er dan een geheimhoudingsverklaring jegens de [gedaagde sub 1] ondertekend zou moeten worden. Op 17 december 2020 hebben de onderzoekers de vijf personen om wie het ging de mogelijkheid aangeboden om kennis te nemen van de wezenlijke bevindingen, als zij bereid waren de geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. Daar heeft [eiser] geen gebruik van gemaakt.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de onderzoekers zich in beginsel hebben gehouden aan de methode zoals beschreven in het plan van aanpak, behoudens waar het gaat om het verlenen van inzage in de wezenlijke bevindingen. De onderzoekers hebben gemotiveerd onderbouwd dat zij, juist als het gaat om [eiser] , zorgvuldig te werk zijn gegaan en hem voldoende uitgebreid hebben gehoord. Daarbij is van belang dat het onderzoek niet (alleen) over (het ontslag van) [eiser] gaat, maar over de bredere gang van zaken binnen de leiding van de [gedaagde sub 1] . Uit hetgeen is verklaard ter zitting trekt de voorzieningenrechter de conclusie dat de onderzoekers wel degelijk oog hebben gehad voor de positie van [eiser] en hem voldoende hebben gehoord, zeker in vergelijking met de overige geïnterviewden. Ook de gang van zaken rond de inzage in de wezenlijke bevindingen duidt erop dat de onderzoekers zorgvuldig te werk zijn gegaan; er is immers in afwijking van het plan van aanpak een mogelijkheid tot inzage gecreëerd (en dus: wederhoor) voor de vijf personen over wie er iets wezenlijks in het rapport te lezen is. Dat de [gedaagde sub 1] (als opdrachtgever) hieraan een geheimhoudingsverplichting heeft verbonden komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor, althans, het kan niet leiden tot het oordeel dat het onderzoeksrapport zonder wederhoor tot stand is gekomen. Verwezen wordt verder naar hetgeen hieronder in 3.30. zal worden overwogen.

Stellingen met betrekking tot de onafhankelijkheid van onderzoekers

[eiser] is van mening dat – hoewel hij het onderzoeksrapport niet kent – het onderzoekrapport niet kan deugen, omdat de onderzoekers ‘aan de leiband van opdrachtgever de [gedaagde sub 1] lopen’ en dus niet onafhankelijk hun werk hebben gedaan. [eiser] onderbouwt deze stelling aan de hand van de gang van zaken vanaf 11 december 2020. Die is als volgt.

[eiser] heeft op 11 december 2020 een e-mail gestuurd aan de onderzoekers waarin hij zich kritisch uitlaat over het verloop van het onderzoek. Hij verzoekt in die e-mail de onderzoekers om (alsnog) wederhoor toe te passen. Een dag later (12 december 2020) stuurt [eiser] een e-mail waarin hij de onderzoekers vraagt om hun planning kenbaar te maken. Diezelfde dag schrijven de onderzoekers het volgende:

N.a.v. jouw mail en app van vanmiddag het volgende.

Wij willen een antwoord op jouw mail van gisteren afstemmen en daarom kunnen we nog niet inhoudelijk reageren.

Wij hebben VB en [gedaagde sub 2] nog geen concept rapport gestuurd.

Het eindrapport (definitieve rapport) zal niet dit jaar worden opgeleverd.

Wat dat betreft zijn de tijdslijnen iets minder kort dan jij wellicht veronderstelt.

Je hoort nader van ons.

Op 15 december 2020 hebben de onderzoekers het conceptrapport aan de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verstuurd. Vervolgens schrijven de onderzoekers op 17 december 2020 aan [eiser] :

Zoals wij jou gisteren lieten weten, hebben wij getracht je zo spoedig mogelijk inhoudelijk te informeren. Hieronder tref je het bericht aan zoals we al voornemens waren het te versturen, maar waarvoor wij nog op de geheimhoudingsverklaring wachtten. Voor het overige kunnen we niet ingaan op jouw verzoeken, zoals we die gisteren om 19.10 uur ontvingen.

Wij hebben het concept van ons eindrapport, ten behoeve waarvan wij meermaals met jou hebben gesproken, gereed. Gelet op de inhoud ervan zijn wij bereid wezenlijke bevindingen die op jou betrekking hebben, schriftelijk aan jou voor te leggen. Mocht je daarop willen reageren, dan kan dat aan ons tot en met 2 januari 2021. Omdat de inhoud van het rapport vertrouwelijk is en mogelijk voorwetenschap bevat geldt als voorwaarde dat jij voorafgaand aan het door ons aan jou verstrekken van de hiervoor genoemde bevindingen, bijgaande

'Geheimhoudingsverklaring vertrouwelijke informatie' volledig invult inclusief handtekening en als pdf aan ons doet toekomen per kerende e-mail.

[eiser] stelt dat uit deze gang van zaken blijkt dat de onderzoekers, alvorens zij [eiser] de mogelijkheid tot inzage in de wezenlijke bevindingen wilden bieden, het conceptrapport éérst aan de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben voorgelegd en hebben gewacht op hun toestemming. Verder blijkt dat de onderzoekers de voorwaarde stelden dat [eiser] een geheimhoudingshoudingverklaring jegens de [gedaagde sub 1] moest ondertekenen voordat er inzage kon worden verleend. [eiser] verbindt hieraan de conclusie dat de onderzoekers hun onafhankelijkheid hebben prijsgegeven.

Verweer gedaagden

Gedaagden betwisten dat de [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] inhoudelijk invloed hebben uitgeoefend op het verloop van het onderzoek en onderbouwen dat als volgt. Tussen 10 en 7 december 2020 hebben de onderzoekers afstemming gezocht met de advocaten van de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] over het (hier boven beschreven) inzage verlenen in de wezenlijke bevindingen. Deze afstemming was nodig én zorgvuldig, omdat deze inzage niet was voorzien in het plan van aanpak. Het was juist onzorgvuldig geweest als de onderzoekers deze afstemming niet hadden gezocht, maar in strijd met het plan van aanpak passages uit het rapport gedeeld zouden hebben met geïnterviewden. Dat de [gedaagde sub 1] de voorwaarde van geheimhouding heeft gesteld, kwam de onderzoekers redelijk voor, gelet op de maatschappelijke positie van de [gedaagde sub 1] en het gevaar van mogelijke voorwetenschap. Deze voorwaarde van geheimhouding is niet aan de onderzoekers opgelegd, maar de onderzoekers hebben deze voorwaarde zelf als zorgvuldig, redelijk en niet ongebruikelijk beschouwd. Verder betwisten de onderzoekers dat de [gedaagde sub 1] het conceptrapport eerst mocht inzien, alvorens zij akkoord ging met de inzage in de wezenlijke bevindingen. De [gedaagde sub 1] ging daar al op 14 december 2020 (een dag voordat zij het conceptrapport ontving) mee akkoord; dat [eiser] en de vier anderen pas op 17 december 2020 de mogelijkheid tot inzage aangeboden kregen, werd veroorzaakt door het feit dat de geheimhoudingsverklaring nog moest worden opgesteld, hetgeen enige vertraging heeft veroorzaakt.

[eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onderzoekers niet onafhankelijk hebben geopereerd

De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser] geen bewijs heeft overgelegd van zijn stelling dat de onderzoekers aan de leiband liepen van de [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Dat de onderzoekers de noodzaak voelden om hun voornemen om van het plan van aanpak af te wijken door [eiser] en vier anderen inzage te verlenen in de wezenlijke bevindingen, met de opdrachtgever af stemmen vindt de voorzieningenrechter logisch en zorgvuldig. Dat de [gedaagde sub 1] hieraan een geheimhoudingsverplichting heeft verbonden komt de voorzieningenrechter – gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de maatschappelijke positie van de [gedaagde sub 1] en de aandacht die dit conflict al heeft gegenereerd in de media – niet onredelijk voor en rechtvaardigt niet de conclusie dat de onderzoekers niet onafhankelijk opereerden. De stelling dat de [gedaagde sub 1] éérst inzage in het rapport kreeg, voordat zij besloot dat [eiser] en de anderen inzage mochten krijgen in de wezenlijke bevindingen is door [eiser] niet onderbouwd en door de onderzoekers en de [gedaagde sub 1] betwist.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de voorzieningenrechter dat in deze procedure niet is gebleken dat gedaagden onzorgvuldig tegenover [eiser] hebben gehandeld. De onderzoekers zijn zorgvuldig en geduldig met [eiser] omgegaan en hebben hem (veel) meer aandacht gegeven dan de andere geïnterviewde personen. Zij hebben oog gehad voor de bijzondere positie van [eiser] in het onderzoek en hebben zich verdiept in zijn visie op de voorliggende kwesties. Dat [eiser] (desondanks) achterdochtig is geworden en – ondanks de ook door [eiser] onderschreven statuur van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als onderzoekers – zelfs is gaan twijfelen aan de integriteit van de onderzoekers staat vast. Het is de voorzieningenrechter echter niet gebleken dat deze achterdocht terecht is. De vorderingen die zien op het niet verspreiden van het concept- en eindrapport (primair onder I en meer subsidiair onder II), de vorderingen die zien op het doen uitvoeren van een nieuw onderzoek (primair onder III en IV) en het verstrekken van het conceptrapport en eindrapport (primair onder V) worden afgewezen.

[eiser] vordert subsidiair onder VI dat aan hem inzage in het eindrapport wordt verschaft. In het plan van aanpak is een inzagerecht opgenomen voor geïnterviewden. De [gedaagde sub 1] heeft ter zitting gezegd dat zij twijfelt over de vraag of [eiser] nog wel tot de geïnterviewden behoort, nu hij zijn medewerking aan het onderzoek met terugwerkende kracht heeft ingetrokken. De voorzieningenrechter oordeelt dat het – gelet op de betrokkenheid van [eiser] bij het onderzoek en het onderzoeksonderwerp – onredelijk zou zijn om [eiser] die inzage te onthouden en oordeelt dat aan [eiser] inzage dient te worden verleend. Het staat de [gedaagde sub 1] daarbij vrij om, binnen redelijke grenzen, voorwaarden te stellen aan [eiser] en de overige geïnterviewden, bijvoorbeeld op het gebied van geheimhouding, voor zover dit nodig is om de belangen van de [gedaagde sub 1] te beschermen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden.

Gevolgen van de intrekking door [eiser] van zijn medewerking aan het onderzoek

[eiser] vordert (subsidiair, onder I) dat zijn naam en iedere verwijzing naar zijn rol of positie uit het concept-rapport en eindrapport wordt verwijderd. [eiser] baseert deze vordering op zijn beslissing om zijn medewerking aan het onderzoek met terugwerkende kracht in te trekken. De voorzieningenrechter oordeelt dat het aan de onderzoekers is om te beslissen hoe om te gaan met het besluit van [eiser] om zijn medewerking in te trekken. Uit hetgeen ter zitting is besproken begrijpt de voorzieningenrechter dat de onderzoekers hebben besloten om de uitsluitend door [eiser] aan hen verstrekte informatie, in welke vorm dan ook, niet te gebruiken in het eindrapport, zonder dat dit zichtbaar zal zijn. De voorzieningenrechter ziet geen juridische grond om de onderzoekers te verplichten nog verder te gaan en de vordering van [eiser] (en de daarop gebaseerde subsidiaire vorderingen II, III, IV en V) toe te wijzen.

De vordering tot inzage in de correspondentie wordt afgewezen

Dan rest nog de vordering van [eiser] om op grond van artikel 843a Rv inzage te krijgen in de in beslag genomen correspondentie, dan wel afschrift van de selectie van de correspondentie aan [eiser] (primair onder VI, subsidiair onder VI).

Voor toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv is onder meer vereist dat sprake is van een rechtmatig belang bij de gevorderde stukken. Dit betekent dat het moet gaan om stukken waarbij [eiser] direct en concreet belang heeft, bijvoorbeeld stukken die relevant zijn voor een gerezen geschil dan wel een (mogelijk) te verwachten geschil. Het is aan [eiser] om dat belang aan de hand van concrete feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk te maken. [eiser] stelt dat zijn belang gelegen is in het feit dat uit de stukken veel van de misstanden zullen blijken die aan het conceptrapport en/of het eindrapport en de handelswijze van de onderzoekers kleven.

Uit de voorgaande beslissingen volgt al dat [eiser] in deze procedure niet aannemelijk heeft gemaakt dat er rond de totstandkoming van het rapport onrechtmatig is gehandeld dan wel dat dit uit de beslagen correspondentie zou blijken. Het is in dit verband ook opvallend dat [eiser] er niet voor heeft gekozen om de oplevering van het eindrapport af te wachten en daarvan kennis te nemen alvorens hij het deze stelling inneemt en daarvoor het ingrijpende middel van bewijsbeslag onder de onderzoekers heeft ingezet.

De conclusie luidt dat de vorderingen van [eiser] die betrekking hebben op inzage in of afschrift van de correspondentie worden afgewezen, omdat hij niet heeft aangetoond hierbij een rechtmatig belang te hebben.

De reconventionele vordering tot opheffing van het beslag wordt toegewezen

[gedaagden c.s.] heeft in reconventie gevorderd dat het conservatoir beslag wordt opgeheven op grond van artikel 705 Rv. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Toetsing aan deze grond vereist een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger. Beslag voor een kennelijk niet bestaande of anderszins al te zwakke vordering dient — rekening houdend met de belangen van partijen — te worden opgeheven .

In het voorgaande heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er onrechtmatig tegen hem is gehandeld door de onderzoekers, [gedaagde sub 2] of de [gedaagde sub 1] . Daarin ligt het oordeel besloten dat onwaarschijnlijk is dat in een bodemprocedure anders geoordeeld zal worden, zodat het beslag opgeheven dient te worden. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter hiervoor geoordeeld heeft dat [eiser] geen recht op inzage heeft ex artikel 843a Rv, zodat hij bij voortduren van het beslag geen belang meer heeft.

[gedaagden c.s.] vordert dat [eiser] wordt opgedragen alle in het kader van het beslag in beslaggenomen bescheiden binnen 24 uur na dit vonnis aan [gedaagde sub 5] BV en [gedaagde sub 4] te (laten) retourneren. Ook vorderen zij dat [eiser] de door hem ingeschakelde derden Gerechtsdeurwaarder Groot & Evers en DigiJuris BV gelast alle digitale bestanden uit hun systemen te verwijderen onder afgifte van een verklaring waaruit blijkt dat dit is gebeurd en welke bestanden zijn verwijderd. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [gedaagden c.s.] hierbij doelt op alle in beslag genomen digitale bestanden. Verder verzoeken zij deze veroordelingen te bezwaren met een dwangsom van € 100.000 per dag. [eiser] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De voorzieningenrechter wijst deze vorderingen toe, met dien verstande dat [eiser] een termijn krijgt van 48 uur om aan deze veroordeling te voldoen, en dat de dwangsom wordt bepaald op € 10.000 per dag of gedeelte daarvan dat [eiser] of de door hem ingeschakelde derden in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 500.000.

Proceskosten

[eiser] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van alle gedaagden. De voorzieningenrechter ziet, gelet op de grote verwevenheid met de vorderingen in conventie, geen aanleiding tot een kostenveroordeling voor de procedure in reconventie.

De kosten aan de zijde van de [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)

Totaal € 1.683,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)

Totaal € 1.683,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op:

- griffierecht € 309,00

- salaris advocaat € 1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)

Totaal € 1.325,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 4] worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)

Totaal € 1.016,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 5] BV worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.016,00 (1 punt x tarief € 1.016,00)

Totaal € 1.683,00

De voorzieningenrechter:

In conventie

gebiedt de [gedaagde sub 1] om binnen 48 uur nadat zij het definitief rapport heeft ontvangen van de onderzoekers [eiser] daarin inzage te verschaffen;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de [gedaagde sub 1] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.325,00;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 4] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.016,00;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 5] BV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.683,00

In reconventie

heft op het op 28 januari 2021 ten laste van en onder [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] BV gelegde conservatoir bewijsbeslag;

gelast [eiser] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle in het kader van het conservatoir bewijsbeslag in beslag genomen bescheiden, waaronder data en documenten in digitale en papieren vorm, aan [gedaagde sub 5] BV en [gedaagde sub 4] te doen retourneren, en om de door hem ingeschakelde derden Gerechtsdeurwaarder Groot & Evers te Utrecht en DigiJuris BV te Amersfoort op te dragen alle in beslag genomen digitale bestanden uit hun systemen te verwijderen, onder afgifte van een verklaring waaruit blijkt dat dit is gebeurd en welke bestanden zijn verwijderd, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte daarvan dat [eiser] of de door hem ingeschakelde derden in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 500.000;

In conventie en reconventie

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer op 16 februari 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. R.A. Steenbergen.1.