Rb. 's-Hertogenbosch, 05-04-2011, nr. 226447 - KG ZA 11-107

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Belastingdienst vordert (samengevat):

[A] te bevelen om:

De Belastingdienst baseert zijn vorderingen op artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en hij voert daartoe het volgende aan.

De Belastingdienst heeft van de Duitse fiscale autoriteiten de beschikking gekregen over gegevens waaruit blijkt dat Nederlandse ingezetenen als oprichters en/of begunstigden zijn betrokken bij in Liechtenstein gevestigde Stiftungen (stichtingen). De gegevens bevatten fotokopieën van documenten die afkomstig zijn uit de interne administratie van een Liechtensteinse bank.

Een Stiftung wordt opgericht om de in de statuten opgenomen niet-commerciële wensen van de Stifter (oprichter van de stichting) te effectueren. In alle aan de de Belastingdienst bekende gevallen betrof het (een deel van) het (familie)vermogen van de Stifter dat in de Stiftung werd ingebracht. Voor dit ingebrachte vermogen geldt een wettelijk minimum. Voor zover de Belastingdienst heeft kunnen nagaan, bedraagt dat minimumvermogen op dit moment SFr 30.000,00.

In de praktijk is de Stifter meestal niet de formele Auftraggeber (opdrachtgever) tot oprichting van de Stiftung, maar zijn bank of een andere financiële dienstverlener (Treuhänder). Deze dienstverlener fungeert op die wijze als plaatsvervanger van de feitelijke Stifter, die naar buiten toe anoniem kan blijven. Bij de oprichting van een Stiftung worden enkele documenten opgemaakt. Zo wordt in de Statuten en de Beistatuten (By-Laws) het doel van de Stiftung (het beheren van het ingebrachte vermogen) vastgelegd en worden de begunstigden benoemd aan wie de uitkering van het vermogen kan plaatsvinden (veelal de (feitelijke) Stifter zelf en/of zijn of haar naaste familieleden). Het dagelijks beheer van de Stiftung vindt plaats door de Stiftungsrat (het bestuur). De Stiftungsrat mag niet afwijken van het doel van de Stiftung en dient de wensen, bedoelingen en instructies van de Stifter te vervullen en op te volgen. Dit blijkt vaak niet uit de Statuten of Beistatuten, maar wordt in een side letter, veelal Mandatsvertrag genoemd, geregeld. Naast het Mandatsvertrag wordt ook een Feststellung des wirtschaftlich Gerechtigten (een verklaring van economische eigendom van de bezittingen van de Stiftung) opgemaakt. In alle de Belastingdienst bekende gevallen is in ieder geval de Stifter de economisch eigenaar van de bezittingen van de Stiftung en soms zijn dat ook eventuele andere begunstigden. De figuur van de Stiftung is om een aantal redenen aantrekkelijk: de oprichting kan via de bank anoniem plaatsvinden, over het vermogen van de Stiftung wordt in Liechtenstein geen belasting geheven en in Liechtenstein is de geheimhouding goed geregeld.

De Belastingdienst heeft aan de hand van de van de Duitse autoriteiten verkregen gegevens vastgesteld dat een aantal van de beschikbare gegevens betrekking heeft op [A]. Uit deze gegevens (waaronder de By-Laws d.d. 18 december 1986, productie 1 van de Belastingdienst) blijkt dat [A] betrokken is (geweest) bij een Liechtensteinse Stiftung, te weten de Conet Stiftung te Vaduz (Liechtenstein). In artikel 1 van deze By-Laws is [A] gedurende zijn leven zonder enige beperking aangemerkt als eerste begunstigde van alle bezittingen en opbrengsten van de Conet Stiftung, evenals van een eventueel liquidatiesaldo. Uit artikel 5 volgt dat de eerste begunstigde gedurende zijn leven bevoegd is om op ieder moment de By-Laws te herroepen. De tweede respectievelijk derde begunstigde zijn op grond van genoemde By-Laws de echtgenote van [A] en zijn broer.

In een tevens in handen van de Belastingdienst gekomen intern document van de LGT-Bank (productie 4 van de Belastingdienst) staat vermeld dat de ABN AMRO Trust Company te Genève (Zwitserland) de Auftraggeber van de Conet Stiftung is en dat deze Stiftung op 3 november 2000 is ontbonden. Voorts volgt uit dit document dat LGT Treuhand AG te Vaduz (Liechtenstein) de vertegenwoordiger is van de Conet Stiftung.

De Belastingdienst heeft onderzocht of het buitenlandse vermogen in de Stiftung eerder in een belastingaangifte van [A] betrokken is geweest. Volgens [A] is dit niet gebeurd en de Belastingdienst vermoedt dat dit ten onrechte niet is geschied. De belastingdienst heeft [A] bij verschillende brieven verzocht om vragen, gegevens en inlichtingen ten aanzien van de Conet Stiftung te beantwoorden/verstrekken. Ondanks al deze verzoeken heeft [A] hieraan niet voldaan.

De Belastingdienst heeft een spoedeisend belang bij de vordering omdat de termijn voor het opleggen van de navorderingsaanslagen over de kalenderjaren 1999 en verder (zeer) binnenkort dreigt te verjaren. Mede in verband met het feit dat die aanslagen tijdig moeten worden opgesteld en verzonden en de Belastingdienst wil voorkomen dat hij op basis van een schatting zal moetende navorderen (zoals dat over het kalenderjaar 1998 reeds is gebeurd), is het essentieel dat de Belastingdienst zo spoedig mogelijk de beschikking krijgt over de opgevraagde gegevens.

[A] stelt zich op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen en de Belastingdienst in de kosten van het geding moet worden veroordeeld. Hij voert daartoe - kort gezegd - de navolgende verweren:

De kwestie leent zich niet voor behandeling in kort geding.

De rechtsbescherming van [A] is slecht geregeld. Hij is aangewezen op de civiele rechter, die als een restrechter fungeert en het is daarbij de vraag of deze rechter voldoende geëquipeerd is om zich een oordeel te vormen over de vraag of een belastingplichtige in redelijkheid heeft voldaan aan de bijkomende verplichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR.

[A] heeft alle bescheiden en informatie die hem ter beschikking staan aan de Belastingdienst verstrekt. Hij heeft daarmee dus aan zijn informatieplicht voldaan. De Belastingdienst verzuimt zelf echter stukken aan [A] ter beschikking te stellen, aan de hand waarvan hij, [A], mogelijk nog meer informatie kan verschaffen dan wel verklaringen kan afgeven.

[A] heeft zich ingespannen om gegevens te verkrijgen van de door de Belastingdienst genoemde LGT Treuhand AG te Vaduz (Liechtenstein), maar deze financiële instelling (thans genaamd: Fiduco Treuhand AG) heeft hem laten weten dat hij zijn verzoek om informatie aan Fiduciaire Equity Trust AG moet zenden. Dit heeft [A] vervolgens gedaan bij brief d.d. 16 augustus 2010 (productie 5.18 van de Belastingdienst). Hij is zelfs met de trein naar Zwitserland afgereisd om daar te spreken met een medewerker van laatstgenoemde financiële instelling. Desondanks heeft Fiduciaire Equity Trust AG hem nadien per brief van 1 september 2010 laten weten vanwege “confidentiality matters” niet bereid te zijn aan zijn verzoek te voldoen (productie 5.19 van de Belastingdienst).

[A] heeft op 4 november 2010 een gesprek gevoerd met de Belastingdienst en is daarbij bijgestaan door zijn advocaat. De Belastingdienst heeft nagelaten van dit gesprek een verslag op te maken, terwijl [A] op alle door de Belastingdienst gestelde vragen antwoord heeft gegeven.

De door [A] te verstrekken gegevens en inlichtingen dienen op grond van het bepaalde in artikel 49 AWR weliswaar duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te zijn, maar artikel 49 AWR schrijft niet voor dat deze gegevens en inlichtingen naar waarheid dienen te worden verstrekt. In zoverre dient de vordering onder V te worden afgewezen.

Op [A] rust geen persoonlijke spreekplicht. Hij kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. Daar komt bij dat deze discussie de beantwoording van een rechtsvraag betreft en dus niet in kort geding thuishoort. In zoverre dient de Belastingdienst niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Uit Europese jurisprudentie kan worden afgeleid dat geen medewerking behoeft te worden verleend aan de beantwoording van vragen die - ook - kunnen leiden tot het opleggen van een boete. Het had dus op de weg van de Belastingdienst gelegen om [A] te wijzen op zijn zwijgrecht (cautie), hetgeen hij heeft nagelaten. Hiermee heeft de Belastingdienst in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM en artikel 5:10a lid 1 en lid 2 Awb en dus onrechtmatig gehandeld. Ook op deze grond dienen de vorderingen van de Belastingdienst te worden afgewezen.

In elk geval mag een eventuele toewijzende beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[A] vordert samengevat - de Belastingdienst te verbieden bij [A] nog langer informatie op te vragen als bedoeld in het petitum van de dagvaarding, met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van het geding.

[A] legt hieraan ten grondslag hetgeen hij in conventie ook reeds heeft aangevoerd. Hij heeft naar eigen zeggen aan zijn informatieplicht voldaan. Desondanks blijft de Belastingdienst hem bestoken met vragen en blijft de Belastingdienst hem bedreigen met sancties. Door [A] nu zelfs te betrekken in een kort geding handelt de Belastingdienst in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder met het beginsel van fair-play. Hieraan dient een keer paal en perk te worden gesteld.

De Belastingdienst verwijst voor wat betreft zijn verweren naar hetgeen hij in conventie reeds naar voren heeft gebracht.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ingevolge artikel 47 lid 1 AWR is iedereen gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

Vervolgens bepaalt artikel 49 AWR dat:

Onder r.o. 2.3.2. klaagt [A] dat hij weinig rechtsbescherming geniet nu hij is aangewezen op de civiele rechter. Ter zitting heeft hij verwezen naar een initiatiefwetsvoorstel, maar dit voorstel kan, nu het nog niet in een wet is neergelegd, aan het hierna volgende niets afdoen. Bovendien heeft [A] aan dit verweer zelf ook niet expliciet een rechtsgevolg verbonden.

Het stelsel van artikel 47 AWR biedt de Belastingdienst in geval van niet-nakoming van de opgaveplicht weliswaar de mogelijkheid om het inkomen te schatten en dienovereenkomstig een aanslag op te leggen met omkering van de bewijslast, maar daarmee kan de Belastingdienst de afgifte van de gewenste gegevens en bescheiden niet rechtstreeks afdwingen. Ook als indirect dwangmiddel zal deze mogelijkheid niet onder alle omstandigheden voldoende effectief zijn, met name gelet op het risico van calculerend gedrag doordat de belastingplichtige de aanslag kan afwachten en, afhankelijk van de hoogte daarvan, ervoor kan kiezen te volharden bij een weigering de gegevens en documenten te verstrekken.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 68 en 69 AWR. Het niet voldoen aan de vordering tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen als bedoeld in artikel 47 AWR is op grond van deze artikelen strafbaar gesteld. Tenuitvoerlegging van de opgelegde straf of inning van de opgelegde boete behoeft de belastingplichtige echter geenszins ertoe te brengen alsnog te voldoen aan zijn verzaakte verplichting tot gegevensverstrekking.

De Belastingdienst ziet zich in dit geval geconfronteerd met een belastingplichtige, die weliswaar erkent betrokken te zijn geweest bij de Conet Stiftung, maar die verklaart zich verder niets meer te herinneren van deze stichting. Zo weet [A] naar eigen zeggen onder meer niet:

[A] heeft echter geen omstandigheden gesteld of toelichtingen gegeven die zouden kunnen meebrengen dat de door de Belastingdienst gestelde betrokkenheid van [A] bij de Conet Stiftung en het door de Belastingdienst gestelde vermoeden dat [A] zijn financiële belangen in deze Stiftung ten onrechte niet in de aangiften over de betreffende jaren heeft betrokken, als onterecht moeten worden beschouwd. Zo heeft [A] de juistheid niet betwist van de door de Belastingdienst overgelegde By-Laws van de Conet Stiftung (productie 1 van de Belastingdienst) waaruit de betrokkenheid van [A] als eerste begunstigde bij deze Stiftung blijkt.

Voorts speelt het volgende een rol. [A] heeft ter zitting desgevraagd verklaard zich helemaal niets meer te herinneren van de Conet Stiftung, omdat de oprichting van deze Stiftung naar zijn zeggen te lang geleden (in 1986) heeft plaatsgevonden. Dit verweer komt de voorzieningenrechter niet geloofwaardig voor nu dit haaks staat op de duidelijke mededelingen die [A] ter zitting wel kon doen over de periode vóór 1986. Zo wist [A] ter zitting desgevraagd stellig te verklaren dat hij tot 1976/1977 in Congo en Angola werkzaam is geweest en dat hij zijn financiële zaken in die tijd altijd zelf regelde. Voorts heeft hij aangegeven destijds maar één buitenlandse bankrekening (namelijk in Antwerpen, België) aan te houden. Het saldo van deze rekening heeft hij na zijn terugkeer naar Nederland in 1976/1977 overgemaakt naar een Nederlandse bankrekening.

De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat er ernstig rekening mee gehouden moet worden dat [A] informatie en gegevens ten aanzien van de Conet Stiftung achterhoudt. Dat betekent dat de Belastingdienst niet alleen terecht aanspraak maakt op verschaffen van de gevraagde gegevens, maar bij die verschaffing ook groot belang heeft.

[A] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hem onmogelijk is de door de Belastingdienst gevraagde inlichtingen en gegevens te verstrekken. Wellicht heeft [A] zelf niet de beschikking over alle gevraagde gegevens, maar dat betekent evenwel niet dat het onmogelijk is om deze elders op te vragen dan wel daar mededelingen over te doen. [A] kan niet volstaan met het enkel stellen dat hij zich niets meer weet te herinneren. Zo had [A] om te beginnen meer inzicht kunnen en moeten verschaffen in feiten en omstandigheden die indirect een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of voldoende aannemelijk is dat hij over geen enkel stuk ten aanzien van de Conet Stiftung beschikt.

De door [A] te verstrekken gegevens en inlichtingen dienen op grond van het bepaalde in artikel 49 AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te zijn, maar de voorzieningenrechter deelt het standpunt van [A] dat artikel 49 AWR niet voorschrijft dat deze gegevens en inlichtingen ook naar waarheid dienen te worden verstrekt. In zoverre ontbreekt een rechtsgrond voor een gedeelte van de vordering onder V en slaagt het verweer onder r.o. 2.3.6.

De Belastingdienst is op grond van het bepaalde in artikel 49 AWR bevoegd te bepalen dat de gevraagde inlichtingen en gegevens mondeling, schriftelijk of op andere wijze door de belastingplichtige moeten worden verstrekt. Deze bevoegdheid van de Belastingdienst komt ook tot uitdrukking in de vordering onder V. Niet valt in te zien dat de voorzieningenrechter deze wettelijke bevoegdheid zou kunnen beperken. Het verweer onder r.o. 2.3.7. slaagt daarom niet.

Het verweer onder r.o. 2.3.8. houdt in dat het nemo-tenetur-beginsel met zich brengt dat [A] niet door het opleggen van een dwangsom gedwongen kan worden zichzelf te incrimineren. Dit verweer faalt. De onderhavige vordering komt niet in strijd met het beginsel dat [A] niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, waaronder begrepen de oplegging van een administratieve boete. [A] miskent dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen in de zin van artikel 6 EVRM niet aan zijn verplichtingen onder artikel 47 lid 1 onder a afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is. Die vraag komt pas aan de orde in een eventuele strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art. 6 EVRM tegen [A] moet worden beoordeeld. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bestaande gegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [A] wettelijk is verplicht.

Uit het bovenstaande is reeds genoegzaam duidelijk geworden dat een beoordeling van het geschil in kort geding mogelijk is, zodat ook het verweer onder r.o. 2.3.1. faalt.

Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal dus buiten bespreking blijven.

De conclusie uit het bovenstaande is dat de vorderingen zullen worden toegewezen, waarbij de voorzieningen zullen worden geformuleerd zoals hieronder - onder de beslissing - zal worden aangegeven.

Het verzoek van [A] om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet toe te staan zal worden afgewezen. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op het feit dat dit verzoek afwijkt van de hoofdregel, inhoudende dat kort gedingvonnissen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, had het op de weg van [A] gelegen om nader te motiveren waarom een belangenafweging met zich zou brengen dat zijn verzoek moet worden toegewezen. Nu [A] dit heeft nagelaten, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet toe te staan.

Voor wat betreft de hoogte van de op te leggen dwangsommen heeft de voorzieningenrechter hieronder aangegeven welke hij voor dit geval opportuun acht.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden begroot op:

Uit hetgeen in conventie is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).

De voorzieningenrechter

in conventie

beveelt [A] om alle gegevens en inlichtingen te verstrekken ten aanzien van (het vermogen in) de Conet Stiftung alsmede betreffende de aanwending van het betreffende vermogen na opheffing van de Conet Stiftung, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, de gegevens en inlichtingen omschreven in de brief van de Belastingdienst van 1 juni 2010 (productie 5.13 van de Belastingdienst bij dagvaarding);

beveelt [A] om indien hij (een deel van) de inlichtingen en gegevens genoemd onder 6.1. bij derden dient op te vragen, opgaaf te doen van de wijze waarop hij dit zal doen alsook van de naam en contactgegevens van de perso(o)n(en) bij wie hij dit zal doen, waaronder in ieder geval (de opvolger(s) van) zijn contactpersoon en zijn accountmanager bij ABN AMRO Schweiz evenals bij alle andere banken in Zwitserland waar [A] bankrekeningen aanhoudt;

beveelt [A] om te verklaren of hij na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;

voor het geval [A] verklaart dat hij na 31 december 1998 buitenlandse bankrekeningen heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt:

beveelt [A] om eveneens opgaaf te doen van deze buitenlandse rekeningen en van het vermogen op deze rekeningen, alsook kopieën te verstrekken van alle - voor hem als rekeninghouder bestemde - afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2010;

beveelt [A] om de onder 6.1. tot en met 6.4. omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen - binnen 28 dagen nadat de de Belastingdienst na betekening van dit vonnis aan [A] schriftelijk te kennen heeft gegeven op welke wijze deze gegevens (mondeling, schriftelijk of op andere wijze) door hem dienen te worden verstrekt - duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te verstrekken;

veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij met de nakoming van één of meer van de onder 6.1. tot en met 6.5. gegeven bevelen in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,00 en met dien verstande dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 1.474,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis betaling van deze kosten heeft plaatsgevonden;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 408,00;

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.