CBb, 19-02-2015, nr. AWB 14/677

Bij besluit van 13 augustus 2014 hebben verweerders onder gegrondverklaring van het bezwaar van appellant tegen het besluit van 25 april 2014, aan appellant een ontheffing verleend van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet voor de periode van 13 augustus 2014 tot en met 31 december 2014.

Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank heeft het beroep ter behandeling doorgezonden aan het College.

Appellant heeft de beroepsgronden aangevuld en verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Op 3 december 2014 heeft appellant de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te treffen. Op 17 december 2014 heeft appellant dit verzoek ingetrokken.

Bij brief van 22 december 2014 hebben verweerders nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Voor verweerders zijn de gemachtigde en E. Stojanoski verschenen.

1. Volgens artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet is het verboden om op zondag, op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur een winkel voor het publiek geopend te hebben. Artikel 3, tweede lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad aan verweerders de bevoegdheid kan verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek ontheffing van dit verbod verlenen. Artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt onder meer dat de ontheffing onder beperkingen kan worden verleend. Op grond van artikel 6 van de Verordening winkeltijden gemeente Binnenmaas 2008 (Verordening 2008) kunnen verweerders een hier bedoelde ontheffing verlenen. Artikel 6, vierde lid, van de Verordening 2008 bepaalt dat de ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

2. Partijen zijn het erover eens dat de beperkingen waaronder de ontheffing kan worden verleend ook de tijdsduur van de ontheffing kunnen betreffen. Het geding spitst zich toe op de vraag of verweerders in dit geval in redelijkheid zo’n beperking aan de ontheffing konden verbinden door deze voor bepaalde tijd (13 augustus 2014 tot en met 31 december 2014) te verlenen.

3. Uit het bestreden besluit en hetgeen in het verweerschrift en ter zitting hierover door verweerders is gesteld volgt dat het feit dat inmiddels de Verordening winkeltijden gemeente Binnenmaas 2014 (Verordening 2014) is vastgesteld en op basis daarvan het verlenen van een ontheffing aan supermarkten niet meer mogelijk zal zijn, de belangrijkste reden is om de ontheffing in duur te beperken. Een ontheffing voor onbepaalde tijd zou leiden tot een situatie die niet overeenkomt met de nieuwe Verordening. Dat leidt tot oneerlijke concurrentie omdat andere ondernemers onder deze Verordening geen ontheffing meer krijgen. Het jaar 2014 wordt door verweerders gezien als een overgangsjaar. De al verleende vrijstelling voor 12 zon- en feestdagen wordt gerespecteerd en in het verlengde daarvan wordt de hier aan de orde zijnde ontheffing uitsluitend tot eind 2014 verleend. Daar komt bij dat eerdere vrijstellingen steeds per kalenderjaar zijn verleend, zodat het niet voor de hand ligt om een ontheffing voor onbepaalde tijd te verlenen. Verweerders nemen verder het standpunt in dat zij nog niet eerder een ontheffing hebben verleend op grond van de Verordening 2008 en geen ervaring hebben opgedaan met de gevolgen van de openstelling voor het woon- en leefklimaat. Dat kleine ondernemers zo mogelijk door de zondagopenstelling worden benadeeld, achten verweerders een zeer ongewenste situatie. De nadelige gevolgen van een ontheffing voor onbepaalde tijd zouden daarmee voor concurrerende gegadigden en overige ondernemers onevenredig zijn in verhouding tot de met die verlening te dienen doelen en zouden daarmee in strijd zijn met artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Appellant stelt zich op het standpunt dat verweerders onvoldoende hebben gemotiveerd waarom zij geen ontheffing voor onbepaalde tijd aan hem konden verlenen. Aan die motivering moeten volgens appellant zwaardere eisen worden gesteld dan normaal, nu verweerders geen beleid hebben gemaakt over de tijdsduur van een te verlenen ontheffing. Appellant wijst erop verweerders niet hebben aangetoond dat de openstelling leidt tot ontoelaatbare aantasting van de in de Verordening 2008 genoemde belangen. Verweerders hebben evenmin onderbouwd of de belangen als genoemd in artikel 6, vierde lid, van Verordening 2008 in het geding zijn. Voor de afweging van andere belangen bij de beperking in duur is volgens appellant geen plaats. Voorts gaat de vergelijking die verweerders trekken met het feit dat vrijstellingen per kalenderjaar worden verleend niet op omdat bij een ontheffing nu juist niet zoals bij een vrijstelling vooraf zon- en feestdagen worden aangewezen. Daarom is er volgens appellant geen reden om vast te houden aan een verlening per kalenderjaar. Ook de motivering van verweerders dat vanuit concurrentieoogpunt een ontheffing tijdelijk zou moeten worden verleend schiet tekort, omdat in de periode 2008 tot 2014 geen andere aanvragen zijn gedaan. Die motivering strookt evenmin met de Verordening 2014 omdat daarin de ontheffingsmogelijkheid is komen te vervallen. Concurrentiebelang is bovendien geen belang dat wordt beschermd door de Verordening 2008. Daarnaast lijkt een tijdelijke ontheffing niet in overeenstemming met de bedoeling van de Verordening 2008 omdat artikel 3 van de Verordening 2008 bepaalt dat ontheffingen overdraagbaar zijn en een voor één kalenderjaar verleende ontheffing dit artikel zinledig zou maken. Voor zover appellant de Verordening 2014 had kunnen voorzien, zou dat alleen betrekking kunnen hebben op de voorzienbaarheid van een mogelijke intrekking van de ontheffing. In ieder geval hadden verweerders appellant een ontheffing moeten verlenen voor een volledig (kalender)jaar en niet voor slechts vijf maanden.

Appellant neemt tot slot het standpunt in dat Verordening 2014 onrechtmatig is. In die Verordening is bepaald dat levensmiddelenwinkels niet meer mogen deelnemen aan koopzondagen en het artikel waarin de mogelijkheid wordt geboden voor een levensmiddelenwinkel om een ontheffing te vragen om op zondag open te zijn, is geschrapt. Daarbij zijn de verschillende betrokken belangen onvoldoende afgewogen, is het schrappen van de ontheffingsmogelijkheid onvoldoende gemotiveerd, is de Verordening onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen en wordt de Verordening gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de Winkeltijdenwet is geschreven.

Het College overweegt als volgt. De Verordening 2014 is op 3 juli 2014 in werking getreden. Die Verordening bevat in artikel 7, derde lid een overgangsbepaling die mede gelet op het verhandelde ter zitting als volgt moet worden uitgelegd. Aanvragen om ontheffing die zijn ingediend onder de Verordening 2008 en waarop nog geen primair besluit is genomen moeten worden afgehandeld overeenkomstig de nieuwe Verordening. Op aanvragen voor een ontheffing die zijn ingediend onder de oude Verordening, waarop al wel een primair besluit is genomen en waartegen nog bezwaar aanhangig is, is de oude Verordening nog van toepassing. Dat betekent dat in het onderhavige geval de verlening van de ontheffing zoals die uiteindelijk heeft plaatsgevonden in de beslissing op bezwaar terecht is gebaseerd op de Verordening 2008. De vraag of Verordening 2014 onrechtmatig is nu - kort gezegd - de supermarkten zijn uitgesloten van de mogelijkheid van vrijstelling en ontheffing, zal in deze procedure dan ook niet worden beantwoord.

De bevoegdheid om een ontheffing al dan niet voor bepaalde tijd te verlenen is discretionair van aard. Dat betekent dat verweerders bij hun besluit om met gebruikmaking van deze bevoegdheid aan appellant ontheffing te verlenen de daarbij rechtstreeks betrokken belangen dienen af te wegen. Het College wijst er hierbij op dat de belangen die bij die afweging een rol spelen niet beperkt zijn tot de belangen genoemd in artikel 6, vierde lid, van de Verordening 2008. Ook andere belangen mogen daarbij worden betrokken. De rechter mag deze belangenafweging slechts terughoudend toetsen.

In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om aan hem een ontheffing te verlenen voor de duur van 13 augustus 2014 tot en met 31 december 2014. Op het moment dat verweerders de ontheffing verleenden en daarbij de duur beperkten was voor iedereen duidelijk dat er een nieuwe Verordening in werking was getreden en dat de ontheffingsmogelijkheden voor winkeliers als appellant onder het regime van die nieuwe Verordening waren komen te vervallen.Uitgaande van die omstandigheid hadden verweerders er belang bij dat zij niet geconfronteerd zouden worden met een ontheffing voor onbepaalde tijd waarvan op het moment van de verlening al duidelijk was dat een intrekking (met een overgangsregeling) zou moeten volgen. Niet gezegd kan worden dat verweerders geen rekening hebben mogen houden met het feit dat met een verlening voor onbepaalde tijd, alsmede met een verlening voor de duur van een jaar, een naar de mening van verweerders vanuit concurrentieoogpunt de onwenselijke situatie ontstaat dat aan appellant iets is vergund dat vergelijkbare winkeliers onder de nieuwe Verordening niet meer zouden kunnen verkrijgen.Onder deze omstandigheden hebben verweerders naar het oordeel van het College aan het belang van appellant bij een ontheffing voor onbepaalde tijd en ook bij een ontheffing voor een jaar in redelijkheid niet het gewicht hoeven toekennen dat appellant daaraan toegekend wenste te zien. Hierbij legt ook de – overigens pas ter zitting gebleken – omstandigheid dat aan appellant een schadevergoeding is toegekend in verband met het feit dat de ontheffing slechts een deel van het kalenderjaar gold, gewicht in de schaal.

6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, mr. R.F.B. van Zutphen enmr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2015.

De voorzitter is verhinderd deze

uitspraak te ondertekenen.

w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. E. van Kerkhoven