CBb, 13-03-2014, nr. AWB 11/537

Op 8 juli 2011 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 juni 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de Stichting op het hoger beroepschrift gereageerd.

Op 23 mei 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante heeft zich, zoals van tevoren schriftelijk gemeld, niet ter zitting laten vertegenwoordigen. De Stichting is bij gemachtigde verschenen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht). Het College volstaat met het volgende.

Het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“ Artikel 2

Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever, met ingang van de dag dat de verplichtstelling in werking treedt respectievelijk als gevolg van gewijzigde bedrijfsactiviteiten op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, vrijstelling verleend, indien:a. die werknemers van die werkgever al deelnemen in een pensioenregeling die ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling, van kracht was; ofb. indien de werkgever voor die werknemers al een pensioenvoorziening heeft getroffen die al ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op hem en zijn werknemers van toepassing wordt, van kracht was.

Artikel 6. Vrijstelling om andere redenen

Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”

Nadat (de administrateur van) de Stichting op 15 juni 2007 en 28 juli 2007 aan appellante correctiefacturen had gezonden over de periode vanaf december 1999 tot en met het jaar 2006, is tussen partijen gediscussieerd over de aansluiting van appellante bij het door de Stichting beheerde bedrijfspensioenfonds detailhandel. Volgens de Stichting is appellante vanaf december 1999 verplicht bij dit bedrijfspensioenfonds aangesloten, maar volgens appellante is zij pas door de toezending van de correctiefacturen met gesteld feit bekend geworden en kan van aansluiting, gezien haar werkzaamheden, geen sprake zijn.

Bij brief van 5 juni 2008 heeft appellante – naar zij stelt om uit de impasse te geraken – de Stichting voorgesteld om aansluiting bij het bedrijfspensioenfonds te realiseren per een toekomende datum. Daarbij heeft zij aangegeven ertoe bereid te zijn, indien dat daartoe kan bijdragen, om vrijstelling over de achterliggende periode te verzoeken.

Bij brief van 13 augustus 2008 heeft de Stichting appellante bericht dat de registratie van appellante bij het bedrijfspensioenfonds detailhandel gehandhaafd blijft.

Hiertegen heeft appellante bij brief van 23 september 2008 bezwaar gemaakt, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld “dat aansluiting bij het BPF eerst per toekomende datum in de rede ligt en tot dat moment vrijstelling behoort te worden verleend.”

Bij besluit van 16 september 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de Stichting beslist dat:

“ 1. Practiquette B.V. - gezien haar bedrijfsactiviteiten en de hoogte van haarloonsom in of ten behoeve van de detailhandel vanaf 2 december 1999 (aanvangsdatum verplichte aansluiting bij het Bpf Detailhandel) tot 1 januari 2007 onder de verplichtstelling van het Bpf Detailhandel valt;2. Practiquette B.V. met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2003 tot 1 januari 2007 vrijstelling kan worden verleend op grond van artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 als haar eigen pensioenvoorziening ten minste financieel en actuarieel gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van het Bpf Detailhandel;3. Practiquette B.V. de nog niet betaalde pensioenpremies over de periode van 2 december 1999 tot 1 april 2003 moet voldoen (inclusief de bijbehorende (rente)verhogingen), waarbij zo nodig invorderingsmaatregelen worden ingezet;4. als de onder punt 2 genoemde vrijstelling wordt verleend, Practiquette’s (oud-)werknemers en hun partners schriftelijk afstand moeten doen van hun pensioenopbouw in het Bpf Detailhandel over de periode vanaf 1 april 2003, voor zover deze pensioenopbouw is gebaseerd op hun dienstverband met Practiquette B.V. en zij hierover zijn geïnformeerd middels een pensioenoverzicht van het Bpf Detailhandel.”

De rechtbank heeft het beroep van appellante, voor zover gericht tegen de verplichte aansluiting van appellante bij het bedrijfspensioenfonds detailhandel over de periode van2 december 1999 tot 1 januari 2007 en tegen de weigering haar vrij te stellen van de verplichte aansluiting over deze periode, ongegrond verklaard.

Voor zover het beroep van appellante is gericht tegen onderdeel 3 van het bestreden besluit heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard en voor zover gericht tegen de onderdelen 2 en 4 van dat besluit heeft de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Appellante stelt dat de rechtbank de voorvraag of zij onder de werkingssfeer van het pensioenfonds detailhandel valt ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van het leerstuk van de hernieuwde aanvraag en het verzoek om terug te komen van een eerder genomen besluit. De brief van 14 augustus 2007, waarbij de Stichting meedeelde dat zij de registratie bij haar pensioenfonds handhaaft, is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Als dat wel het geval zou zijn, dan is onbegrijpelijk waarom de brief van appellante van 27 augustus 2007 niet als bezwaarschrift kan worden gezien. Het bestreden besluit impliceert de afwijzing van de gevraagde vrijstelling, zodat – volgens vaste jurisprudentie van het College – in de daartoe opengestelde rechtsgang bij de bestuursrechter de voorvraag betrokken kan worden.

Appellante stelt dat zij, gezien haar activiteiten ten tijde van belang (verkoop zelf vervaardigde producten in plaats van ingekochte producten) dan wel de omvang in zowel loonbedrag als aantal arbeidsdagen van andere bedrijvigheid (eigen productie), niet valt onder de definitie van detailhandel in het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 9 december 1971, nr. 45361 (nadien gewijzigd, hierna: Verplichtstellingsbesluit).

Ten aanzien van de weigering om appellante vrij te stellen van de verplichte aansluiting over de periode van 2 december 1999 (moet volgens appellante zijn 9 maart 2000 of anders 14 december 1999) tot 1 januari 2007, stelt appellante dat het bestreden besluit reeds vanwege schending van het motiveringsbeginsel moet worden vernietigd. Dat besluit ontbeert iedere motivering. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, is de reden om de gevraagde vrijstelling te weigeren pas ter zitting van de rechtbank gebleken.

Appellante plaatst vraagtekens bij de knip die de rechtbank heeft gemaakt tussen onderdeel 1 en de onderdelen 2 en 4 van het bestreden besluit, omdat juist die laatste twee onderdelen impliceren dat de gevraagde vrijstelling niet is verleend. Appellante stelt dat de rechtbank in de besluiten van 13 augustus 2008 en 16 september 2010 weliswaar terecht mede een afwijzing van het vrijstellingsverzoek heeft gelezen, maar zij kan zich niet verenigen met hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen ten aanzien van de onzorgvuldige wijze waarop de Stichting tot in juni 2007 heeft gehandeld. Appellante vindt onbegrijpelijk dat zij geacht wordt de Stichting van een verhuizing op de hoogte te brengen op een moment dat er tussen haar en de Stichting geen enkele relatie bestond. Ook onbegrijpelijk vindt zij dat de rechtbank aannemelijk acht dat in de periode vóór juni 2007 steeds facturen zijn gestuurd, terwijl de Stichting geen enkel stuk heeft overgelegd dat op die periode betrekking heeft. Volgens appellante mag worden aangenomen dat er in de administratie van de Stichting niets tastbaars over voormelde periode aanwezig is en dat de Stichting gedurende ruim zes jaar geen enkele activiteit jegens appellante heeft ontplooid. Als er al facturen zijn gezonden, dan zijn die blijkbaar zes jaar lang naar een verkeerd adres gezonden, zonder dat dit voor de Stichting aanleiding is geweest enig nader onderzoek te doen om het juiste adres te achterhalen, wat – gezien de online activiteiten van appellante – eenvoudig zou zijn geweest. De nalatigheid van de Stichting is volgens appellante dermate in strijd met, met name, het zorgvuldigheidsbeginsel dat, als er al een rechtsplicht tot aansluiting zou bestaan, deze voor de beginselen van behoorlijk bestuur zou moeten wijken. Aan die beginselen had de Stichting toepassing moeten geven, wat zij langs de weg van de vrijstelling om andere redenen (artikel 6 Vrijstellingsbesluit) eenvoudig had kunnen doen. Appellante acht het onder deze omstandigheden onbegrijpelijk dat de rechtbank algemene belangen van de Stichting laat prevaleren boven de belangen van een klein bedrijf als dat van appellante. Juist in dit geval dient het uitzonderlijke belang van de werkgever boven die algemene belangen te prevaleren.

De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ter zitting van het College heeft de Stichting bevestigd dat zij bij het besluit op bezwaar van 16 september 2010, te weten in onderdeel 2 van dat besluit, met toepassing van artikel 6 Vrijstellingsbesluit aan appellante vrijstelling heeft verleend van de verplichte deelneming over de periode van 1 april 2003 tot 1 januari 2007.

Voor zover het hoger beroep van appellante hiertegen is gericht, moet worden vastgesteld dat het belang bij de beoordeling daarvan is komen te ontvallen. Dit geldt tevens voor zover het hoger beroep is gericht tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep van appellante tegen de in onderdeel 4 van het besluit van 16 september 2010 aan de vrijstelling verbonden voorschriften. Het hoger beroep zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

Aan haar beslissing om het beroep tegen de verplichte aansluiting van appellante bij de Stichting ongegrond te verklaren, heeft de rechtbank de overweging ten grondslag gelegd, dat bij een verzoek om vrijstelling de voorvraag aan de orde kan komen of de onderneming wel onder de werkingssfeer van het fonds valt. De rechtbank heeft ter ondersteuning van die stelling verwezen naar een uitspraak van het College van 13 juni 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AX8793). In die uitspraak is echter niet geoordeeld, dat de bestuursrechter ten aanzien van deze vraag enige bevoegdheid toekomt. Vastgesteld werd slechts dat de door het betrokken bedrijfstakpensioenfonds als een bezwaarschrift tegen de verplichte aansluiting aangemerkte brief van de betrokken onderneming in dat geval had moeten worden opgevat als een verzoek om vrijstelling. De reactie daarop van dat fonds, die aan de rechtbank was voorgelegd als een besluit op bezwaar, had dan ook moeten worden aangemerkt als een primaire beslissing op het verzoek om vrijstelling. Daartegen kon bezwaar en vervolgens beroep en hoger beroep worden ingesteld.Er is dus geen bestuursrechterlijke bevoegdheid tot toetsing van het oordeel van een bedrijfstakpensioenfonds dat een onderneming ingevolge het betrokken aanwijzingsbesluit verzekerd is. Ingevolge artikel 25 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is de kantonrechter aangewezen om die vraag te beantwoorden.De door de rechtbank bedoelde vraag is voor de bestuursrechter beantwoord als een bedrijfstakpensioenfonds de onderneming als vallend onder de verplichtstelling heeft aangemerkt.Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld over de met het beroep van appellante aan haar voorgelegde vraag, of de verplichtstelling wel op haar onderneming betrekking had. Het College zal de uitspraak van de rechtbank op dit punt vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de rechtbank onbevoegd verklaren van het beroep op dit punt kennis te nemen.

Ten aanzien van het verzoek van appellante om een vrijstelling op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit over de periode van 2 december 1999 tot 1 april 2003 stelt het College voorop dat de weigering van de Stichting op die grond vrijstelling te verlenen, gebaseerd is op een discretionaire bevoegdheid van het pensioenfonds, waarbij een terughoudende rechterlijke beoordeling past. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 november 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR5680) is het College voorts van oordeel dat artikel 6 Vrijstellingsbesluit er niet aan in de weg staat dat de Stichting, met het vooropstellen van de solidariteit en collectiviteit van het fonds, een terughoudend beleid voert inzake het onverplicht verlenen van vrijstelling van de verplichting tot deelneming in haar pensioenregeling. Het voeren van een dergelijk beleid acht het College niet kennelijk onredelijk of anderszins onrechtmatig.

Hetgeen appellante in dit verband heeft aangevoerd, leidt het College niet tot het oordeel dat de Stichting in dit concrete geval in redelijkheid niet de belangen van solidariteit en collectiviteit heeft kunnen laten prevaleren boven een eventueel financieel belang van appellante bij verlening van vrijstelling over de periode van 2 december 1999 tot 1 april 2003. Of de administratie en informatievoorziening van (de administrateur van) de Stichting zodanig heeft gefaald dat appellante van de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds nimmer op de hoogte is geweest, is – daargelaten of dit aannemelijk is geworden en of appellante zich ook zelf niet van haar verplichtingen in deze op de hoogte had moeten stellen – voor het al dan niet verlenen van vrijstelling niet doorslaggevend. Het College overweegt dat uit artikel 2 Vrijstellingsbesluit volgt dat ook in geval van vrijstelling “om andere redenen” als bedoeld in artikel 6 Vrijstellingsbesluit, sprake moet zijn (geweest) van een andere gelijkwaardige pensioenregeling van de werkgever. Daarvan was in de periode voor 1 april 2003 geen sprake.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep, voor zover daarbij nog procesbelang bestaat, tegen de uitspraak van de rechtbank, voor zover deze bevoegd gedaan is, ongegrond is.

De Stichting dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op € 487 op basis van 1 punten (1 punt voor het beroepschrift) tegen een waarde van € 487 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.

Het College:

- verklaart het hoger beroep, voor zover het is gericht tegen de bij het besluit van16 september 2010 verleende vrijstelling, niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang;

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep tegen de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds ongegrond is verklaard;

- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart de rechtbank onbevoegd van het beroep van appellante kennis te nemen, voor zover dit is gericht tegen de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds;

- gelast dat de Stichting aan appellante het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 454 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. C.G.M. van Ede