Rb. 's-Gravenhage, 24-06-2009, nr. 299191 - HA ZA 07-3602

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eneco exploiteert een van de traditioneel in Nederland bestaande distributiebedrijven die zich toelegt op de levering, het transport en de aansluiting van elektriciteit en andere energieproducten aan bedrijven en huishoudens.

In verband met de hierna te bespreken liberalisatie van de elektriciteitsmarkt heeft Eneco op 26 augustus 1998 een contract gesloten met een Duitse elektriciteitsleverancier, destijds genaamd VEW Energie AG (hierna: VEW). De tekst van deze overeenkomst voorzag in een looptijd van één jaar, te weten het kalenderjaar 1999, met een optie voor nog een jaar. Op 10 december 1998 is de overeenkomst op enkele punten aangepast, waarbij onder meer de looptijd werd gewijzigd in twee jaren (1999 en 2000). De overeenkomst betreft levering door VEW aan Eneco voor in totaal 250 MW. In dit contract was de afnameverplichting van Eneco niet gemaximeerd op door haar te verkrijgen transportcapaciteit, noch anderszins aan voorwaarden verbonden.

Tot 1 juli 1999 diende op grond van artikel 2 van de Elektriciteitswet 1989 de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. In de uitoefening van deze wettelijke taak had SEP met een aantal buitenlandse leveranciers langjarige afnameovereenkomsten gesloten. Op grond van artikel 34 van de Elektriciteitswet 1989 had SEP het exclusieve recht om voor de openbare voorziening elektriciteit in te voeren.

De Elektriciteitswet 1998, gedeeltelijk op 1 augustus 1998 en voor het overige op 1 juli 1999 in werking getreden, heeft de Elektriciteitswet 1989 vervangen. De Elektriciteitswet 1998 strekte tot implementatie van de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisatie van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG (hierna: Elektriciteitsrichtlijn). In de nieuwe wet was geen taak als hiervoor vermeld meer aan SEP opgedragen.

De liberalisering van de markt bracht een scheiding van functies mee. Zo is sinds 1 juli 1999 het toezicht op het beheer van het net en de netbeheerder op grond van artikel 5 Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (hierna: DTe), thans onderdeel van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Op grond van artikel 26 (later artikel 36) Elektriciteitswet 1998 stelt de DTe de voorwaarden en tarieven vast voor het transport van elektriciteit, waaronder een allocatiemechanisme voor de transportcapaciteit. Het besluit, waarin dat is vastgelegd, is de zogenaamde Netcode.

Voorts is na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 het beheer van het hoogspanningsnet overgedragen aan de daartoe opgerichte dochtervennootschap van SEP, TenneT B.V. (hierna: TenneT). Voortaan besliste TenneT over de toewijzing van de transportcapaciteit voor import (hierna ook aan te duiden als importcapaciteit).

TenneT heeft voor het jaar 1999 bij de verdeling van de importcapaciteit het principe "lang gaat voor kort" gevolgd. Dit betekent dat meerjarige contracten als eerste een hoeveelheid capaciteit kregen toebedeeld. De resterende capaciteit werd toegewezen aan jaarcontracten. Voor dat jaar kon Eneco voldoende importcapaciteit verwerven om aan haar afnameverplichtingen uit het VEW-contract te kunnen voldoen. In dat jaar was er nog geen schaarste. Voor het jaar 2000 is de vraag naar importcapaciteit explosief gestegen, mede door het ontstaan van speculatieve praktijken.

De gezamenlijke netbeheerders hebben op 5 juli 1999 bij de DTe een eerste voorstel voor de Netcode ingediend. Voorgesteld werd om onderscheid te maken tussen de volgende categorieën van contracten: jaarcontracten, weekcontracten en dag- of spotmarktcontracten.

In augustus 1999 heeft de DTe een informatie- en consultatiedocument voor de transportcapaciteit op internationale elektriciteittransportverbindingen uitgebracht. Daarin is op pagina 25 onder meer het volgende te lezen:

Bij brief van 6 oktober 1999 heeft de Minister van Economische Zaken aan de directeur DTe kenbaar gemaakt dat er voor SEP voldoende capaciteitsreservering moest komen.

Op diezelfde dag heeft DTe de gezamenlijke netbeheerders opdracht gegeven hun voorstel voor de Netcode te wijzigen. Met betrekking tot de keuze voor de contractcategorieën vermeldt de wijzigingsbrief het volgende:

Eneco heeft bij brief van 25 oktober 1999 aan DTe bericht:

De DTe heeft bij besluit van 12 november 1999 de voorwaarden voor het beheer van het net voor grensoverschrijdende elektriticiteitstransmissie vastgesteld (hierna: Netcode). Voor zover van belang voor deze procedure is in artikel 5.6.4 van de desbetreffende Netcode het volgende bepaald:

Voorts bevatte de Netcode onder meer de volgende procedureregels:

Verder was in de Netcode voor 2000 bepaald dat er in totaal 3500 MW importcapaciteit kon worden verdeeld. Daarvan diende 300 MW gereserveerd te worden voor internationale hulp en bijstand. Een specifieke reservering van 1500 MW werd door TenneT toegekend aan de SEP-contracten, 900 MW aan de Amsterdamse Power Exchange (hierna: APX) voor de spotmarkt. Het restant werd verdeeld over jaarcontracten (800 MW). Toewijzing geschiedde pro rata: elke verzoeker ontving een percentage van de beschikbare capaciteit gelijk aan zijn aandeel in de totale vraag naar importcapaciteit.

Op 19 november 1999 heeft Eneco bij TenneT een aanvraag ingediend voor importcapaciteit van 250 MW ten behoeve van het VEW-contract. In de aanvraag is onder meer vermeld:

Op 24 november 1999 heeft TenneT deze aanvraag van Eneco afgewezen.

Op 25 november 1999 hebben zowel Eneco als Eneco Shell Energy partnership VOF, waarvan Eneco een van de twee vennoten was, een aanvraag bij TenneT ingediend in de categorie jaartransporten voor een importcapaciteit van 800 MW per aanvraag. Beide aanvragen hielden verband met in november 1999 gesloten contracten (met resp. RWE Energie AG - hierna: RWE - en EnBW Gesellschaft für Stromhandel mbH - hierna: EnBW). Deze jaarcontracten voorzagen in een afnameverplichting die begrensd was tot de toe te wijzen importcapaciteit. Op beide aanvragen is in totaal 86 MW (2 x 43 MW) toegewezen. Dat was het naar rato van de aanvraag toegewezen deel.

Op een verzoek van Eneco aan TenneT om haar standpunt te herzien, heeft TenneT bij brief van 26 januari 2000 als volgt gereageerd:

Onder andere Eneco heeft tegen (hoofdstuk 5.6 van) de Netcode bezwaar gemaakt. Eneco voerde daartoe onder meer aan dat ten onrechte aan SEP voorrang was verleend bij de verdeling van de importcapaciteit.

Bij beslissing op bezwaar van 17 juli 2000 heeft de Directeur DTe de bezwaren, voor zover gericht tegen de voorrangspositie die in artikel 5.6.4 onderdeel a van de Netcode aan de SEP-contracten was toegekend, ongegrond verklaard.

Eneco en een aantal andere belanghebbenden hebben tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb heeft bij uitspraak van 13 november 2002 prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.

Bij arrest van 7 juni 2005 (zaaknummer C-17/03, EUR-lex 62003J0017) heeft het Hof onder meer het volgende vooropgesteld:

(...)

Bij uitspraak van 24 mei 2006 heeft het CBb de beslissing op bezwaar vernietigd. De dragende overwegingen luiden als volgt:

Het CBb heeft bepaald dat de raad van bestuur van de NMa (voorheen de directeur van de DTe) een nieuwe beslissing dient te nemen op de bezwaren van onder meer Eneco.

De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluiten van 14 juni 2007 en 16 augustus 2007 de bezwaren van Eneco alsnog gegrond verklaard, zijn besluit van 12 november 1999 herroepen en hoofdstuk 5.6 van de netcode in die zin gewijzigd dat de daarin opgenomen prioritering van de SEP-contracten is komen te vervallen.

Eneco vordert - samengevat en na vermindering van eis -

Eneco legt aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar staat de onrechtmatigheid van het primaire besluit, bestaande in de Netcode, vast. Eneco stelt zich primair op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Eneco, die evenals SEP ook een meerjarig contract had gesloten, niet op dezelfde wijze te hebben behandeld als SEP. Subsidiair geldt dat de onrechtmatigheid is gelegen in het feit dat aan SEP in de Netcode een voorrangspostie is toegekend. Of nu - ingeval de priotering niet was verleend - een aparte categorie meerjarencontracten in de Netcode was opgenomen of slechts twee categorieën, te weten APX en marktpartijen, in beide gevallen had Eneco haar contract met VEW kunnen nakomen. Als gevolg van de prioritering van SEP heeft Eneco het VEW-contract evenwel niet kunnen nakomen. Voor de daarmee samenhangende schade is de Staat aansprakelijk. De schade bestaat uit de volgende posten:

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover Eneco zich op het standpunt stelt dat de onrechtmatigheid hierin is gelegen dat de Netcode had moeten voorzien in een categorie meerjarencontracten, zodat Eneco op dezelfde wijze zou zijn behandeld als SEP, gaat dat betoog niet op. Het arrest van het Hof van Justitie noch de uitspraak van het CBb van 24 mei 2006 geeft grond voor het oordeel dat er een rechtsplicht bestond tot opname van een dergelijke categorie in de Netcode. In deze uitspraken is immers slechts de prioritering van SEP als zodanig als in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn aangemerkt. Een verdergaand oordeel is niet gegeven. De onrechtmatigheid is wel gelegen - en dat is ook de subsidiair door Eneco ingenomen stelling - in het feit dát de Netcode een prioritering bevatte ten gunste van SEP. Dat is, zoals gezegd, wel met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in de hiervoor bedoelde uitspraken. Het onrechtmatig karakter van de opname van de prioritering in de Netcode ligt bovendien besloten in de onder 2.26 genoemde besluiten van de NMa, die ertoe hebben geleid dat deze prioritering in de Netcode is komen te vervallen.

De Staat heeft verder als verweer gevoerd dat de prioritering in de Netcode niet tegenover Eneco onrechtmatig is omdat de geschonden norm er niet toe strekt te waarborgen dat aanvragen van Eneco voor transportcapaciteit volledig worden gehonoreerd. Dit verweer faalt. In het arrest van het Hof van Justitie is tot uitdrukking gebracht dat de bepalingen van de Elektriciteitsrichtlijn tot doel hebben het concurrentievermogen van het Europese bedrijfsleven te bevorderen en dat de netbeheerder zich heeft te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen (categorieën) gebruikers van het net. Daarmee wordt duidelijk dat deze norm, die door de prioritering van SEP is geschonden, strekte in het belang van alle gebruikers van het net, waaronder dus ook Eneco. Dat de richtlijn niet beoogt te waarborgen dat aanvragen van een energiebedrijf als Eneco volledig worden gehonoreerd doet aan het oordeel over de relativiteit niet af. Die stelling is overigens ook niet door Eneco ingenomen.

Een volgende kwestie betreft het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de Staat en de door Eneco gestelde schade. De rechtbank stelt voorop dat de Staat Eneco niet kan tegenwerpen dat zij ten behoeve van het VEW-contract een aanvraag in een niet bestaande categorie heeft ingediend. Het komt er immers op aan welke categorieën de Netcode zou hebben bevat zonder prioritering van SEP en op welke wijze Eneco haar handelwijze daarop zou hebben afgestemd.

Het antwoord op deze laatste vraag moet worden gezocht tegen de achtergrond van het feit dat Eneco niet alleen met VEW maar ook met RWE en (via de VOF) EnBW een contract had gesloten. De Netcode hanteerde immers als uitgangspunt dat de gemaximeerde waarde per aanvrager werd behandeld en dat alle aanvragen van dezelfde rechtspersoon voor transportcapaciteit bij elkaar werden opgeteld. Ingeval gekozen zou zijn voor twee afzonderlijke categorieën - meerjarige- en éénjarige contracten -, zou Eneco in beide categorieën aanvragen hebben mogen indienen, die in elk geval gedeeltelijk zouden zijn toegewezen, zo neemt de rechtbank veronderstellenderwijs aan. Ingeval daarentegen slechts gekozen zou zijn voor opname van één categorie jaarcontracten is minder zeker of Eneco op basis van alle drie contracten transportcapaciteit toegewezen zou hebben gekregen, ook al zou de gemaximeerde aanvraag per rechtspersoon in dat geval hoger zijn geweest dan 800 MW.

Eerst zal daarom de kans worden onderzocht dat de DTe zou hebben besloten tot een afzonderlijke categorie meerjarencontracten, bij welk oordeel - net zoals bij de begroting van schade ingeval deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld - de rechtbank een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Ook in de onderhavige kwestie kan thans immers niet meer met zekerheid worden vastgesteld hoe de (juridische en feitelijke) situatie zou zijn geweest zonder prioritering van SEP. Nu deze kwestie zich om die reden ook niet goed leent voor bewijslevering, heeft de rechtbank een grote mate van vrijheid bij de inschatting van de kans dat de Netcode een afzonderlijke categorie meerjarencontracten zou hebben bevat. Eneco, volgens wie deze kans zeer groot is, heeft ter onderbouwing van haar standpunt met name een beroep gedaan op het feit dat de importcapaciteit voor het jaar 1999 op basis van "lang gaat voor kort" is toebedeeld. Eneco kan daaraan echter geen argumenten ontlenen. In dat jaar en in de aanloop daarnaar was er immers nog geen sprake van een tekort. Voor alle aanvragen om transportcapaciteit was voldoende ruimte, zo wordt in het informatie- en consultatiedocument (pagina 10) van DTe van augustus 1999 weergegeven. Pas in de loop van 1999 ontstonden capaciteitsproblemen doordat de vraag naar importcapaciteit groter werd dan de beschikbare capaciteit. Deze snel veranderende markt gaf ook aanleiding tot hernieuwde visies over de wijze van allocatie van importcapaciteit, die meer in de richting wezen van een ontwikkeling naar kortdurende transporten. Hetgeen hierover in het door de Staat als productie 2 bij antwoord overgelegde rapport van DCision van 18 februari 2008 is weergegeven (onder meer de pagina's 33 en 34), is door Eneco op zichzelf niet bestreden. Steun voor de juistheid van deze analyse is bovendien te vinden in het feit dat de netbeheerders in hun eerste voorstel aan DTe hebben voorgesteld onderscheid te maken tussen de transporten voor jaarcontracten, weekcontracten en dag- of spotmarktcontracten. DTe heeft in het zo-even genoemde informatie- en consultatiedocument als voorlopige gedachte geuit dat het voorlopig het beste lijkt om transportcontracten met een looptijd langer dan één jaar niet toe te staan (weergegeven onder 2.9. van dit vonnis). Een en ander wijst erop dat voor het jaar 2000 veeleer in de richting werd gedacht van gelijke behandeling van meerjarige en éénjarige contracten. In het licht van deze gewijzigde inzichten ligt het daarom meer voor de hand dat ook bij achterwege blijven van prioritering van SEP gekozen zou zijn voor één categorie jaarcontracten.

De Staat heeft bovendien - mede onder verwijzing naar het rapport van DCision (pagina 43) - terecht het standpunt ingenomen dat een afzonderlijke categorie meerjarencontracten ertoe zou hebben geleid dat ook andere marktpartijen dan Eneco tot het sluiten van meerjarige contracten zouden zijn overgegaan. Ook Eneco zelf heeft zeer kort voor het einde van de sluitingstermijn voor het indienen van aanvragen nog twee nieuwe contracten gesloten en op basis daarvan haar aanvragen ingediend. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat andere marktpartijen, ingeval de Netcode een afzonderlijke categorie voor meerjarige contracten zou hebben bevat, op de valreep ook dergelijke contracten zouden hebben gesloten om hun kans op toewijzing van importcapaciteit te vergroten. Ook om deze reden valt dus te betwijfelen of een afzonderlijke categorie meerjarencontracten een voldoende adequate oplossing zou bieden tegen de schaarste op de markt en een evenredige verdeling van transportcapaciteit zou waarborgen. Het is mede daarom niet waarschijnlijk dat voor dit scenario zou zijn gekozen.

Ter zitting van 25 mei 2009 heeft Eneco nog gesteld dat SEP en zij in feite de enige partijen waren met meerjarige contracten. Volgens haar zou er geen toeloop van anderen zijn geweest als de mogelijkheid van inschrijving op hetzelfde moment zou zijn gesloten als in 1999 in werkelijkheid het geval is geweest. Deze stelling kan niet worden aanvaard. Het toelaten van een afzonderlijke (gepriviligieerde) categorie had ruim tevoren bekendgemaakt moet zijn en dan zou zich het onder 4.6 beschreven scenario hebben ontrold.

De rechtbank voegt daaraan ten overvloede nog een andere reden toe die het door Eneco verdedigde scenario niet erg aannemelijk maakt. Ingeval de Netcode geen prioritering ten behoeve van SEP zou hebben bevat, is waarschijnlijk dat deze keuze zou zijn gemaakt in de wetenschap dat een prioritering in strijd zou zijn met Europees recht. In dat geval ligt het voor de hand dat de Staat, anders dan hij in werkelijkheid heeft gedaan, wel een ontheffing bij de Europese Commissie zou hebben aangevraagd teneinde de positie van SEP veilig te stellen. Ook om die reden zou het belang voor een afzonderlijke categorie meerjarencontracten ontbreken.

Eneco heeft tegenover de onder 4.5 en 4.6 vermelde gezichtspunten geen argumenten van gewicht gesteld. Het debat van partijen heeft zich in de loop van de procedure veel meer toegespitst op andere kwesties, zoals de vraag op welke wijze de vrijkomende importcapaciteit zou zijn verdeeld tussen de categorieën jaarcontracten en APX en op de waarschijnlijke gemaximeerde waarden per aanvraag. Wat daarvan zij, gelet op het door de Staat deugdelijk onderbouwde betoog, mocht van Eneco - op wie op dit punt de stelplicht en de bewijslast rusten - worden verwacht dat zij haar betoog dat er wel een afzonderlijke categorie meerjarige contracten in de Netcode zou zijn opgenomen, met steekhoudende argumenten zou onderbouwen. Bij gebreke daarvan acht de rechtbank met de Staat de kans op één categorie jaarcontracten aanmerkelijk groter dan de kans op twee afzonderlijke categorieën.

Om dezelfde redenen als hiervoor vermeld, ligt het evenmin voor de hand dat - ingeval de Netcode slechts één categorie jaarcontracten zou hebben bevat - de toedeling door TenneT van importcapaciteit op basis van het criterium "lang gaat voor kort" zou hebben plaatsgevonden. Feitelijk bevatte de Netcode ook niet een dergelijk criterium. Toedeling vond plaats naar rato van het aandeel van de aanvrager in de totale vraag om importcapaciteit.

De veronderstelling dat de Netcode slechts één categorie jaarcontracten zou hebben gekend leidt vervolgens tot de vraag op welke wijze Eneco in dat geval haar aanvragen zou hebben ingekleed. Voor het antwoord op die vraag komt betekenis toe aan de omstandigheid dat Eneco in de feitelijke situatie in 1999 ervoor heeft gekozen om, terwijl zij reeds een contract met VEW had gesloten waarin geen voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de afnameverplichting, kort voor de sluitingstermijn voor de indiening van aanvragen van jaartransporten nieuwe contracten met RWE en (namens de VOF) EnBW af te sluiten en op basis van deze contracten aanvragen te doen in de categorie jaarcontracten. Dat heeft Eneco gedaan in de wetenschap dat in de Netcode naast de prioritering van SEP uitsluitend een categorie jaarcontracten was opgenomen, terwijl zij ook bekend was met de geschiedenis van de totstandkoming van deze Netcode. Uit de aanvraagbrief van Eneco ten behoeve van het VEW-contract - weergegeven onder 2.16 - kan worden afgeleid dat Eneco bovendien wilde voorkomen dat een eventuele toekenning van capaciteit ten behoeve van het VEW-contract ten nadele zou strekken van de toe te wijzen capaciteit voor de twee later gesloten contracten.

Aangenomen moet worden dat bij achterwege blijven van deze laatstbedoelde contracten, indiening van een aanvraag ten behoeve van het VEW-contract in de categorie jaarcontracten - bij gebreke van een andere categorie en gelet op het feit dat het contract eind 2000 zou aflopen - zou zijn gehonoreerd. Overigens wijst ook de onder 2.19 vermelde brief van TenneT op de waarschijnlijkheid van dit scenario. Eneco heeft in deze procedure weinig inzicht verschaft in de afwegingen die tot de door haar gemaakte keuze hebben geleid. Wel is tijdens het pleidooi namens Eneco de opmerking gemaakt dat deze contracten veel lucratiever waren dan het VEW-contract omdat de met RWE en EnBW overeengekomen tarieven veel gunstiger waren dan die welke met VEW waren overeenkomen. Eneco heeft geen verdere toelichting gegeven op de in november 1999 gesloten contracten, noch heeft zij deze - ofschoon de Staat daar uitdrukkelijk om heeft verzocht - in het geding gebracht. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de met RWE en EnBW overeengekomen tarieven dusdanig gunstiger waren dan de met VEW overeenkomen tarieven, dat de voordelen van nakoming van eerstgenoemde contracten opwogen tegen het nadeel van niet nakoming van het VEW-contract.

Ook in de hiervoor geschetste feitelijke situatie heeft Eneco er dus bewust voor gekozen in te zetten op twee nieuwe contracten, terwijl zij wist dat zij op grond van het VEW-contract een onvoorwaardelijke afnameverplichting op zich had genomen. Gelet op deze handelwijze, die er blijk van geeft dat Eneco bewust grote financiële risico's heeft genomen, is allerminst uit te sluiten dat Eneco ook bij een ruimere toekenning van importcapaciteit - waarbij de te verwachte verhoging in het midden kan blijven omdat in geen van de door partijen besproken scenario's het in de twee nieuwe contracten overeengekomen afnamevolume van 800 MW volledig zou zijn toegewezen - gekozen zou hebben voor de volledige aanwending van de importcapaciteit ten behoeve van de beide contracten.

Ook bij dit scenario zou Eneco derhalve naar verwachting - op basis van de twee later gesloten contracten - meer winst hebben behaald dan feitelijk het geval is geweest. Het mislopen van deze winst is echter niet de schade die Eneco in deze procedure vordert. Eneco beperkt haar vordering en de grondslag daarvan immers tot schade die verband houdt met het afgesloten VEW-contract. Nu Eneco naar de taxatie van de rechtbank deze schade ook zou hebben geleden als er meer importcapaciteit was toegekend, moet de conclusie zijn dat de door Eneco gevorderde schade niet in causaal verband staat met het onrechtmatige besluit. In zoverre slaagt het verweer van de Staat - die in dit verband spreekt van een commerciële strategie van Eneco - en moet de vordering in al haar onderdelen worden afgewezen.

Na dit oordeel behoeven de overige stellingen en verweren geen verdere bespreking meer.

Eneco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

De rechtbank: