Hof 's-Hertogenbosch, 07-03-2019, nr. 200.238.505/01

Bij de brief van [verzoekster] als door het hof ontvangen op 10 december 2018 zijn gevoegd twee verklaringen (met apostille) van [notary public] , notary public, die verklaart dat de beide stukken als thans retour gezonden zijn ondertekend door “Thomas Richard P Irvin (also known as Peter Irvin)”.

Één verklaring hangt aan de tekst “Final award” waarop handgeschreven is genoteerd “I confirm that this is the original award signed by me on 3rd July 2017 Signed (handtekening) 12 november 2017”. Één verklaring hangt aan de tekst “Reasons forming part of the award” waarop handgeschreven is genoteerd “I confirm that these are the original reasons signed by me on 3rd July 2017 Signed (handtekening) 12 november 2017”.

Gezien de genoemde verklaringen van de notary public, die ook de identiteit van Thomas Richard P Irvin heeft vastgesteld aan de hand van het in de verklaring omschreven rijbewijs, kan het er thans voor worden gehouden dat sprake is van een originele arbitrale uitspraak, ook al is de ondertekening met “Peter Irvin” minst genomen onvolledig. Dit gebrek is evenwel met de nadere verklaring hersteld.

De gestelde arbitrageovereenkomst

Ter zake de overgelegde mailwisseling is overgelegd de verklaring van [getuige] - als bevestigd op 23 november 2018 blijkens overgelegd proces-verbaal van eedsaflegging/ bevestiging en belofte als opgemaakt door notaris [notaris] te [standplaats] - die luidt als volgt:

VERKLARING

Mijn naam is [getuige] . Ik ben geboren op [geboortedatum] 1972

te [geboorteplaats] . Ik werk sinds 1 april 2005 op de afdeling ICT van AKD N.V. in [vestigingsplaats] .

Ik ben door Mr H.C.A. van der Houven van Oordt, advocaat bij AKD N.V. in [vestigingsplaats] ,

gevraagd om een technische analyse te maken van een elektronisch bestand (msg-bestand)

van een email die ik van hem als attachment heb doorgestuurd gekregen.

Van de door mij ontvangen elektronische versie van dat doorgezonden emailbericht voeg ik

bijgaand een door mijzelf gemaakte print bij.

Het gaat om een email die door [e-mailadres 1] op 1 juli 2016 om 15.53.21

uur (UTC) is verzonden aan de volgende drie e-mailadressen: [e-mailadres 2] ,

[e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] .

De header van deze email heb ik ingevoerd in de applicatie op [applicatie] . Hieruit blijkt

dat de email om 15.52.32 uur (UTC) is afgeleverd. Het is onwaarschijnlijk dat de inhoud van

de email in die korte tijd door iemand kan zijn gewijzigd. Dit nog afgezien van het feit dat

het aanpassen van een email tussen verzending en aflevering praktisch onmogelijk is.

Het is in Outlook mogelijk om de tekst van een ontvangen email aan te passen en opnieuw

te slaan als nieuw msg-bestand. Dat bestand heeft dan niet meer de headerinformatie die

hoort bij het oorspronkelijke bericht. Ik had de analyse op [applicatie] dan niet kunnen

uitvoeren.

Naar aanleiding van de aan mij gestelde vraag heb ik ook nog onderzoek gedaan of het

mogelijk is om de inhoud van een msg-bestand aan te passen met behoud van de

oorspronkelijke header informatie. Uit dit onderzoek is mij gebleken dat dit alleen mogelijk

is wanneer gebruik wordt gemaakt van bijzondere conversie software. Van het bestaan van

deze bijzondere conversie software was ik eerder niet op de hoogte.

Bijgaande door mij uitgeprinte email zal dus gelijk moeten zijn aan de email zoals deze op 1

juli 2016 werd verzonden en ontvangen, tenzij deze is aangepast met gebruikmaking van

niet-standaard kantoorsoftware (datum en handtekening).

Het hof stelt vast dat de door [verzoekster] geraadpleegde deskundige, die ook een verklaring heeft afgelegd, een medewerker is van het advocatenkantoor dat voor [verzoekster] optreedt. Van een onafhankelijke deskundige lijkt dan ook geen sprake. Los daarvan heeft het hof in de tussenbeschikking van 25 oktober 2018 (r.o. 5.8) – in navolging van zijn brief van 28 augustus 2018 - gesuggereerd zorg te (laten) dragen voor technisch onderzoek van de originele mail in haar elektronische vorm en een originele verklaring ter zake, inhoudende dat de uitprint een juiste, volledige en niet gemanipuleerde weergave vormt.

De verklaring van de heer [getuige] , afsluitende met de conclusie die kennelijk betrekking heeft op de overgelegde e-mail van 1 juli 2016 17:53: “Bijgaande door mij uitgeprinte mail zal dus gelijk zijn aan de email zoals die op 1 juli 2016 werd verzonden en ontvangen, tenzij deze is aangepast met gebruikmaking van niet-standaard kantoorsoftware”, voldoet niet aan hetgeen het hof heeft aangegeven. De verklaring is immers voorwaardelijk van aard en sluit manipulatie in het geheel niet uit. Verder meldt de verklaring een eerder moment van ontvangst (15.52.32 uur) dan het moment van verzending (15.53.21 uur), zijnde bijna een minuut verschil, zonder dat hiervoor een verklaring wordt gegeven.

Aldus wordt in ieder geval niet voldaan aan hetgeen wordt voorgesteld als te kiezen aanpak in “ICCA’S GUIDE TO THE INTERPRETATION OF THE 1958 NEW YORK CONVENTION: A HANDBOOK FOR JUDGES”, 2011, Published by the International Council for Commercial Arbitration (ISBN 978-90-817251-1-8, www.arbitration-icca.org), pagina 50:

“(iii) Arbitration agreement contained in exchange of electronic communications

The wording of Article II(2) was intended to cover the means of communication that existed in 1958. It can be reasonably construed as covering equivalent modern means of communication. The criterion is that there should be record in writing of the arbitration agreement. All means of communication that fulfil this criterion should then be deemed as complying with Article II(2), which includes faxes and e-mails.

With respect to e-mails, a conservative approach indicates that the written form under the Convention would be fulfilled provided that signatures are electronically reliable or the effective exchange of electronic communications can be evidenced through other trustworthy means. This is the approach that has been endorsed by UNCITRAL in its 2006 amendment of the Model Law (see Annex III).

Van betrouwbare elektronische handtekeningen is immers in de onderhavige zaak niet gebleken, noch van een voldoende gebleken daadwerkelijke uitwisseling van mails.

Terzijde merkt het hof op dat evenmin is gebleken van een onderzoek naar de authenticiteit van de overige mails, waaronder maar niet uitsluitend de mail van 1 juli 2016 11.49 waarin bij de opgesomde voorwaarden ‘arbitrage’ wordt genoemd.

Het hof kan derhalve nog steeds niet vaststellen dat sprake is van een originele arbitrageovereenkomst. Het verlenen van het verlof zal dan ook worden afgewezen.

Het hof heeft bij zijn tussenbeschikking als genoemd [verzoekster] alsnog in de gelegenheid gesteld het origineel of een authentiek afschrift van het arbitraal vonnis over te leggen vóór 1 september 2018, alsmede een verklaring dat de overgelegde uitgeprinte mailwisseling, waarin de gestelde arbitrageovereenkomst is vervat, volledig authentiek en compleet is.

In de brief van de griffier als hierboven genoemd is (tevens overgelegd als productie R7 bij de akte van 31 augustus 2018) is naar aanleiding. van de nadere vragen van [verzoekster] onder meer het volgende opgenomen:

“(…)Naar aanleiding van uw telefonische vragen aan de griffie van 20 juli 2018 betreffende de tussenbeschikking van het hof in bovengenoemde zaak van 19 juli 2018 bericht ik u thans het na overleg met de betreffende kamer het volgende.

Wat de gestelde originele uitspraak (als overgelegd) betreft ontbreekt iedere controlemogelijkheid. Een waarmerking door bijvoorbeeld de arbiter en de getuige, blijkbaar een rechter verbonden aan een rechtbank, met een stempel van het betreffende gerecht alwaar deze werkzaam is, kan op het punt van originaliteit c.a. nadere informatie geven.

Met betrekking tot de uitgeprinte overgelegde (gestelde) mailwisseling kan gedacht worden aan een verklaring van een technicus/ IT specialist (bij voorkeur beëdigd) dat de overgelegde uitprint inderdaad een juiste, volledige en niet gemanipuleerde weergave vormt van daadwerkelijk uitgewisselde originele mailwisseling in de gestelde periode.

Tenslotte wil ik u verzoeken in de toekomst vragen betreffende tussenbeschikkingen of anderszins van inhoudelijke aard uitsluitend schriftelijk te stellen (…).”

Door [verzoekster] is in haar akte van 31 augustus 2018 betoogd dat reeds de originele uitspraak is overgelegd, dat daarover is gebeld met de griffier en dat de griffier het gesprek bevestigde bij brief van 20 juli 2018 (overgelegd als productie R5 bij de akte). Plotseling zou vervolgens de raadsman van [verzoekster] de brief van 28 augustus 2018 hebben ontvangen, als hierboven deels geciteerd, waaruit blijkt dat het hof beschikt over de originele uitspraak, dat al door arbiter en getuige is gewaarmerkt, aldus [verzoekster] .

Voorts is door [verzoekster] een verklaring van haarzelf overgelegd, inhoudende dat de overgelegde mailwisseling de originele en volledige overeenkomst betreft (overgelegd als productie R6 bij de akte), en erop gewezen dat in een uitspraak van het High Court uit 1995 een arbitragebeding in een telexbericht als geldig arbitragebeding gold.

De als productie R6 overgelegde verklaring van [verzoekster] volstaat ter onderbouwing van de authenticiteit en compleetheid van de mailwisseling. Een technicus zal dit niet kunnen verklaren, aldus [verzoekster] .

Tenslotte betreurt [verzoekster] het dat de in het tussenarrest aan de orde gestelde punten niet ten tijde van de mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest. De arbiter heeft zich er van vergewist of partijen arbitrage zijn overeengekomen. Verweerder heeft nimmer het bestaan van de arbitrageovereenkomst betwist, aldus [verzoekster] .

Het is zonder meer juist dat de in het tussenarrest aangegeven punten al bij de mondelinge behandeling hadden kunnen worden besproken, maar dat is niet geschied.Het hof kon op voorhand overigens ook niet weten dat de verweerder niet zou verschijnen en ter zake met name de thans aan de orde zijnde formele punten niet kon worden bevraagd.Dit laat onverlet dat het hof wel opheldering wenst van de gesignaleerde punten.

Anders dan [verzoekster] betoogt is door de griffier niet telefonisch bevestigd dat de originele uitspraak zich in het dossier bevindt. Er is uitsluitend aan gegeven dat er een stuk waarvan [verzoekster] stelt dat dat de originele uitspraak betreft, in het dossier zit.

Op basis van het thans beschikbare stuk kan het hof niet vaststellen dat sprake is van een origineel. Het hof heeft aangegeven middels de brief van de griffier van 28 augustus 2018, als verstuurd op verzoek van [verzoekster] zelf namelijk in antwoord op de slechts telefonisch gestelde vragen, hoe ter zake duidelijkheid kan worden verkregen. [verzoekster] zal wederom in de gelegenheid worden gesteld ter zake de nodige bescheiden in te leveren.

Hetzelfde geldt voor de overgelegde uitgeprinte mailwisseling. De verklaring van [verzoekster] als direct belanghebbende is niet voldoende om de originaliteit van de door haar afgedrukte en overgelegde uitprint te staven. De uitprint kent diverse witte plekken en het is – zoals algemeen bekend – technisch mogelijk ontvangen mails te combineren en manipuleren, waarna van die bewerking in de uitprint als zodanig niet te zien valt. Vandaar de door het hof via de brief van 28 augustus 2018 gedane suggestie ter zake technisch onderzoek van de originele mail in elektronische vormen en een originele verklaring ter zake, inhoudende dat de uitprint een juiste, volledige en niet gemanipuleerde weergave vormt. [verzoekster] zal wederom in de gelegenheid worden gesteld ter zake de nodige bescheiden in te leveren.

Het is op zich juist dat verweerder het bestaan van de arbitrage-overeenkomst niet heeft betwist, maar de verweerder heeft evenmin iets van zich laten horen. Het hof wenst daar thans niet de conclusie aan te verbinden dat de stellingen van [verzoekster] als in de onderhavige procedure betrokken dus zonder meer juist zijn.

[verzoekster] zal de gelegenheid worden geboden als hierboven in onderdelen 5.7. en 5.8 bedoeld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.