Rb. Zwolle-Lelystad, 31-01-2007, nr. 107981 / HA ZA 05-504

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De gemeente is bij openbare bekendmaking van 7 april 2004 een niet openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de procedure) gestart. De aanbestedingsopdracht betrof het ontwerp, de uitvoering, en optioneel het onderhoud van een (druk)riolering in het buitengebied van de gemeente.

De procedure bestond uit 2 fasen. In de eerste fase heeft de gemeente zeven ondernemingen geselecteerd, welke vervolgens in de tweede fase de gelegenheid hebben gekregen een aanbieding te doen teneinde voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. De aanbiedingen konden tot uiterlijk 17 september 2004 worden ingediend.

In het aanbestedingsdocument is omtrent de (criteria voor) gunning, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:

“Er zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, gelet op de hieronder opgenomen criteria:

Het subcriterium ‘opgegeven prijzen/tarieven voor het project (ontwerp & aanleg)’ met wegingsfactor 90% voor het criterium prijs, zal verder worden aangeduid als de projectprijs.

De gemeente heeft naast deze gunningscriteria het “Beoordelingsprotocol Fase 2 (Inschrijvingsfase) inzake Aanleg Riolering Buitengebied” opgesteld (hierna: het beoordelingsprotocol). Het beoordelingsprotocol is een uitwerking van de in het aanbestedingsdocument bekend gemaakte gunningscriteria en is tot stand gekomen na sluiting van de eerste fase doch vóór sluiting van de tweede fase. De gemeente heeft het beoordelingsprotocol bij een notaris gedeponeerd vóór sluiting van de tweede fase.

De geselecteerde ondernemingen waren wel op de hoogte van het bestaan van het beoordelingsprotocol maar kregen vóór sluiting van de aanbiedingstermijn geen inzage in de inhoud van dat protocol, ook niet na een verzoek daartoe. Eerst na sluiting van voornoemde termijn kregen de aanbieders de gelegenheid dat protocol in te zien bij de notaris.

De gemeente heeft de aanbiedingen aan de hand van het beoordelingsprotocol beoordeeld waarbij ten aanzien van de projectprijs, de volgende onderverdeling is gemaakt:

Temmink BV en Koninklijke Wegenbouw Stevin BV (hierna: KWS) hebben beiden, als geselecteerde ondernemingen, een aanbieding gedaan. De gemeente heeft bepaald dat KWS de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en heeft de opdracht gegund aan KWS. Temmink BV is als derde geëindigd.

Bij brief van 19 oktober 2004 heeft het adviesbureau ITS, dat in het kader van de aanbesteding door de gemeente is ingeschakeld, aan Temmink BV medegedeeld dat Temmink BV weliswaar de laagste prijs heeft geoffreerd maar dat zij zeer laag heeft gescoord ten aanzien van de kwaliteit. In de brief is voorts een overzicht van de behaalde scores van zowel Temmink BV als KWS gegeven:

score prijs

(max. 65) score kwaliteit

(max. 35) Totaalscore

(max. 100) rangorde

KWS 47,58 23,83 71,41 1

Temmink 55,23 11,13 66,36 3

Na een verzoek daartoe van Temmink BV, heeft ITS bij brief van 26 oktober 2004 de door Temmink BV behaalde scores op het gunningscriterium prijs als volgt nader onderbouwd:

Prijsonderdelen Weging Puntenscore

Algemene kosten 20%; max. 20 punten 14,63

Eenheidsprijzen 10%; max. 10 punten 9,78

Inschrijvingsbiljet (Projectprijs) 70%; max. 70 punten 70

Totale punten project 94,41

Score project 90% x totaal 94,41 84,97

Score optie onderhoud 10%; max. 10 punten 0

Totale punten prijs 84,97

Score gunningscriterium Prijs 65% x totaal 84,97 55,23

De gemeenteraad heeft in een vergadering van 20 december 2004 een werkgroep ingesteld om het aanbestedingsproces en de integriteit van het offertetraject in de tweede fase te onderzoeken. Deze werkgroep heeft wegens de complexiteit en omvang van het onderzoek het ingenieursbedrijf Witteveen+Bos opdracht gegeven het onderzoek uit te voeren. Witteveen+Bos heeft daaraan voldaan en haar bevindingen neergelegd in een rapport van 14 april 2005. Het onderzoek van Witteveen +Bos ziet, op verzoek van de gemeente, met name op de gang van zaken rond de aanbiedingen van KWS en Temmink BV.

in conventie en in reconventie

Vervaltermijn

De gemeente heeft als meest verstrekkend verweer opgeworpen dat Temmink BV niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Daartoe stelt de gemeente dat er een vervaltermijn van 15 dagen is overeengekomen, waarbinnen had moeten worden aangezegd dat een procedure zal worden gestart. De gemeente stelt dat zij pas een half jaar later is gedagvaard hetgeen in strijd is met de termijnstelling die ten doel heeft het vermijden van (rechts)onzekerheid omtrent de gunning. Voorts stelt de gemeente dat de aanzegging van een procedure niet alleen ziet op een kortgeding procedure maar tevens op een bodemprocedure als de onderhavige.

Het betreffende beding is opgenomen in de “Selectieleidraad gegadigden” en luidt als volgt:

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van de gemeente faalt. De vervaltermijn ziet op het gunningsbesluit als zodanig en laat onverlet de mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding in een bodemprocedure in te stellen na het verstrijken van de vervaltermijn. De vervaltermijn van 15 dagen kan niet anders worden opgevat dan als een regeling voor gevallen waarin aanbieders aan wie niet is gegund een kortgeding procedure wensen te starten om te bewerkstelligen dat er wordt heraanbesteed dan wel dat alsnog aan die aanbieder wordt gegund. Het beding laat dan ook onverlet dat een procedure als de onderhavige, waarin schadevergoeding wordt gevorderd uit hoofde van onrechtmatige daad, na het verstrijken van de bedoelde termijn aanhangig wordt gemaakt.

Ongeldige inschrijving

De gemeente heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Temmink BV geen geldige aanbieding heeft gedaan zodat haar inschrijving alsnog geëcarteerd moet worden. In verband daarmee heeft de gemeente een reconventionele vordering ingesteld. Ter onderbouwing stelt de gemeente dat Temmink BV bij de optie meerjarig onderhoud een voorwaardelijke aanbieding heeft gedaan door ten onrechte een prijs exclusief te vervangen onderdelen op te geven.

De rechtbank stelt voorop dat de aanbesteder verplicht is om het voorwerp van zijn opdracht voldoende nauwkeurig te specificeren. In dit verband heeft Temmink BV gesteld dat zij er van uit kon en mocht gaan dat de prijs voor het meerjarig onderhoud exclusief te vervangen onderdelen kon worden opgegeven. Het standpunt van Temmink BV wordt onderschreven in het rapport van Witteveen+Bos (p. 17 en 29):

“In het acceptatie- en toetsingsplan en het aanbestedingdocument staat dat de onderhoudsperiode opgedeeld dient te zijn in 3 periodes van elk 5 jaar. Tevens moet volgens deze documenten rekening gehouden worden met een afschrijvingstermijn van 15 jaar met 100 draaiuren per pomp per jaar. Deze onderhoudsbepalingen en de wijze waarop inschrijvers hiermee rekening moeten houden kunnen op verschillende manieren worden geïnterpreteerd c.q. ingevuld.

[…]

De eisen voor het Meerjarig Onderhoud zijn in de overeenkomst kwalitatief mager omschreven. Deze magere omschrijving en de onduidelijkheden die hieruit voortvloeien hebben er waarschijnlijk toe geleid dat er een aanzienlijk prijsverschil bestaat tussen de opgave van Temmink en de opgave van de overige inschrijvers.

Alhoewel de gemeente betwist dat de prijs exclusief te vervangen onderdelen mocht worden opgegeven, is met het voorgaande in ieder geval voldoende komen vast te staan dat, ook naar de maatstaven van een niet bij de aanbesteding betrokken, zijdens de gemeente ingeschakelde deskundige als Witteveen+Bos, het onderdeel meerjarig onderhoud voor meerdere uitleg vatbaar is. Derhalve komt aan de gemeente geen beroep op ongeldigheid van de aanbieding van Temmink BV toe. Daar komt nog bij dat het onderhoudsplan slechts een optioneel onderdeel van de aanbesteding uitmaakte in tegenstelling tot de onderdelen ontwerp en uitvoering. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat ongeldigheid van dit optionele onderdeel, ongeldigheid van de gehele aanbieding met zich brengt. Gelet op het voorgaande zal de vordering in reconventie dan ook worden afgewezen.

Ten aanzien van het beoordelingsprotocol

Het geschil tussen partijen spitst zich verder toe op de vraag of het beoordelingsprotocol al dan niet bekend had moeten worden gemaakt. Dat is met name van belang nu het criterium projectprijs aan de hand van dat beoordelingsprotocol verder is onderverdeeld (zie rechtsoverweging 2.7.).

Temmink BV heeft in dit kader gesteld dat de gemeente de aanbiedingen niet had mogen beoordelen aan de hand van het niet tevoren bekend gemaakte beoordelingsprotocol. Naar Temmink BV stelt, had de gemeente op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, de door haar gehanteerde gunningscriteria tijdig en volledig bekend moeten maken. Temmink BV stelt voorts dat zij op basis van de wel tevoren bekend gemaakte gunningscriteria de economisch meest voordelige aanbieder is.

De gemeente heeft gesteld dat zij de vrijheid heeft een gunningscriterium in een beoordelingsprotocol onder te verdelen in subsubcriteria en daarbij behorende wegingsfactoren, zonder dat zij gehouden is deze voorafgaand aan de aanbesteding bekend te maken. De gemeente stelt daartoe dat de in casu toepasselijke (oude) richtlijn 93/37/EEG, niet verplicht tot voorafgaande bekendmaking van wegingsfactoren, noch van subsubcriteria. Daar komt volgens de gemeente bij dat in het aanbestedingsdocument een ‘doorkijkje’ naar de subsubcriteria is gegeven door daarin op te nemen dat bij het beoordelen van de projectprijs gekeken zal worden naar de onderbouwing ervan met opgegeven eenheidsprijzen/tarieven.

De rechtbank stelt ten aanzien van het toepasselijke recht het volgende voorop. In de “Selectieleidraad gegadigden” staat vermeld dat de aanbesteding geschiedt volgens de niet-openbare procedure conform de Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten voor Werken 93/37 EEG. Deze richtlijn is inmiddels vervangen door een nieuwe richtlijn maar ingevolge artikel 81 van het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten zijn op de onderhavige aanbesteding, de regels van Richtlijn 93/37 (hierna: de oude richtlijn) van toepassing. Artikel 30 lid 2 van de oude richtlijn bepaalt ten aanzien van het gunningscriterium “economisch voordeligste aanbieding” als volgt:

“(…) vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht”

Het Hof van Justitie EG heeft ten aanzien van voornoemd artikel 30 lid 2 bepaald dat de aanbestedende dienst, indien zij een rangorde maakt naar volgorde van belang van de gunningscriteria die zij voornemens is te hanteren, niet kan volstaan met vermelding van louter die criteria, maar tevens de rangorde die is gekozen moet meedelen aan de inschrijvers. Er wordt immers slechts recht gedaan aan het doel van de (oude) richtlijn door voorafgaande bekendmaking van de wegingsfactoren, nu alleen dan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling voldoende worden gewaarborgd (Universale-Bau, C-470/99). Het verweer van de gemeente op het punt van de (rangorde van de) wegingsfactoren, slaagt derhalve niet.

Het uitgangspunt dat gunningscriteria in verband met de beginselen van transparantie en gelijkheid gedurende de aanbestedingsprocedure tijdig aan de aanbieders bekend dienen te worden gemaakt, staat tussen partijen niet ter discussie. Voor zover de gemeente bedoelt dat de verplichting tot voorafgaande bekendmaking slechts geldt voor de gunningscriteria prijs en kwaliteit en de onderverdeling daarvan in subcriteria, maar niet voor de subsubcriteria neergelegd in het beoordelingsprotocol, zal dat worden gepasseerd. Het onderscheid dat de gemeente maakt tussen de criteria vindt geen steun in het recht. De prijs en kwaliteit vormen immers samen met de onderverdeling daarvan in sub(sub)criteria, feitelijk de toets op basis waarvan de gunningsbeslissing wordt genomen. De eis van voorafgaande bekendmaking geldt derhalve evenzeer voor de onderverdeling van de projectprijs in algemene kosten, eenheidsprijzen en projectprijs alsmede voor het relatieve belang van elk van deze criteria. Anders dan de gemeente stelt, is het geven van een ‘doorkijkje’ in dit kader onvoldoende.

Daar komt bij dat door niet bekendmaking van deze onderverdeling, Temmink BV van een verkeerde veronderstelling uit is gegaan. Op grond van de wel bekendgemaakte informatie weegt het onderdeel projectprijs immers voor 90% mee bij het criterium prijs, terwijl uit de niet bekendgemaakte informatie volgt dat het onderdeel projectprijs per saldo slechts voor 70% meeweegt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Temmink BV onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij een andere aanbieding zou hebben gedaan indien de criteria uit het beoordelingsprotocol bekend zouden zijn geweest. Het toepassen van het beoordelingsprotocol komt gelet op het voorgaande feitelijk neer op wijziging van de wegingsfactor van het gunningscriterium projectprijs. Het verweer van de gemeente, onder verwijzing naar het rapport van De Ridder, dat de onderverdeling in het beoordelingsprotocol geen wijziging van de gunningscriteria tot gevolg heeft gehad en derhalve toelaatbaar is, kan reeds daarom niet slagen.

De gemeente had derhalve de in het beoordelingsprotocol neergelegde criteria tevoren bekend moeten maken. Door dat niet te doen en door niettemin bij de waardering van de gedane aanbiedingen acht te slaan op het beoordelingsprotocol, schendt de gemeente de beginselen van transparantie en gelijkheid. De gemeente kon niet volstaan met het deponeren van het beoordelingsprotocol bij een notaris nu dit geen recht doet aan voornoemde beginselen.

Dat het - zoals de gemeente heeft aangevoerd - een “design and construct” opdracht betreft waardoor de gemeente anders dan bij een traditioneel bestek belang heeft bij het niet tevoren bekend maken van de nadere onderverdeling met het oog op kwaliteit en maatwerk, kan niet leiden tot een ander oordeel. Integendeel, die opvatting zou de in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde criteria deels op losse schroeven zetten. Ook een aanbesteding die ziet op een “design and construct” opdracht, dient te voldoen aan de eisen van transparantie en gelijkheid en de daaruit voortvloeiende eis van voorafgaande bekendmaking van alle gunningscriteria en wegingsfactoren. Hoewel het de gemeente in dit kader vanzelfsprekend vrij staat te kiezen voor een prijs-kwaliteitverhouding die haar het beste voorkomt, zou zij haar doelstellingen met betrekking tot kwaliteit en maatwerk bijvoorbeeld kunnen bewerkstelligen door dat tot uiting te brengen bij het gunningscriterium kwaliteit en de bijbehorende wegingsfactor.

De rechtbank komt thans, in het kader van de causaliteitsvraag, toe aan de beoordeling van de vraag of Temmink BV de economisch voordeligste aanbieding zou hebben gedaan op grond van de wel bekend gemaakte gunningscriteria. Slechts dan kan immers sprake zijn van causaliteit tussen de door Temmink BV gestelde schade en de onrechtmatige daad van de gemeente.

Causaliteit

Temmink BV heeft aangevoerd dat zij reeds bij een juiste beoordeling van het criterium projectprijs - derhalve met terzijdestelling van het beoordelingsprotocol -

hoger zou hebben gescoord dan KWS. Temmink BV verwijst in dit kader naar Witteveen+Bos die in hun rapport concluderen dat Temmink BV, in het fictieve geval dat er géén nadere onderverdeling van criteria zou zijn gemaakt, een score van 58,5 zou hebben behaald en KWS een score van 36,7 punten voor het gunningscriterium prijs. Naar Temmink BV stelt had zij voorts 6,5 punten moeten krijgen voor het criterium meerjarig onderhoud. Daarnaast stelt Temmink BV dat zij op het onderdeel kwaliteit te weinig punten heeft gekregen.

De gemeente heeft aangevoerd dat er slechts een marginale toetsing door de rechter plaats kan vinden nu aan de gemeente grote beoordelingsvrijheid toekomt gelet op de aard van de aanbestedingsopdracht (“design and construct”). Naar de gemeente stelt, zou Temmink BV ook bij een maximale score voor het onderdeel prijs, niet als eerste zijn geëindigd. Temmink BV zou voorts nooit de hoogste score voor het onderdeel prijs hebben behaald nu Temmink BV hoe dan ook voor het meerjarig onderhoud 0 punten zou hebben gekregen. De gemeente heeft voorts bij gelegenheid van de pleidooien betwist dat de berekening van Temmink BV klopt en aangeboden om medewerkers van de gemeente een berekening uit te laten voeren teneinde dat aan te tonen. De gemeente stelt voorts dat Temmink BV op de onderdelen ‘projectkwaliteitsplan’ en ‘schetsontwerp’ (beide zien op kwaliteit) een aanbieding heeft gedaan die beneden de maat is.

Nu Temmink BV heeft gesteld dat zij reeds bij een juiste beoordeling van het gunningscriterium prijs, de economisch voordeligste aanbieding zou hebben gedaan, zal de rechtbank eerst deze stelling beoordelen.

In dat verband is de enkele stelling van de gemeente dat Temmink BV, ook bij een maximale score op het onderdeel prijs niet de economisch voordeligste aanbieding zou hebben gedaan, zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk. Indien het criterium projectprijs zou zijn beoordeeld aan de hand van de wel bekend gemaakte criteria zou Temmink BV immers voor het gunningscriterium prijs een score van 58,5 zou hebben behaald en KWS een score van 36,7. Dat zou leiden tot een totaalscore van 135,99 voor Temmink BV en 131,94 voor KWS. De stelling van de gemeente dat Temmink BV in verband met de 0 punten voor meerjarig onderhoud nimmer de beste aanbieding zou hebben gedaan, treft geen doel nu Temmink BV zelfs met een score van 0 voor het meerjarig onderhoud, op grond van de projectprijs een hogere totaalscore dan KWS behaalt. Anders dan de gemeente stelt, is het aspect prijs objectief vast te stellen en komt de beoordelingsvrijheid van de gemeente op dit punt dus ook niet in het geding.

Het aanbod van de gemeente om alsnog ter zitting een berekening te maken, acht de rechtbank tardief. De berekening die is genoemd in rechtsoverweging 4.20. is immers reeds lange tijd bij de gemeente bekend, nu deze is vervat in het door de gemeente gelaste onderzoeksrapport van Witteveen+Bos van 14 april 2005.

Nu Temmink BV op grond van het criterium projectprijs een hogere score dan KWS zou hebben gehaald, behoeven de overige stellingen van partijen omtrent het gunningscriterium kwaliteit geen nadere bespreking.

Dat Temmink BV hoger dan KWS zou hebben gescoord, kan echter niet direct tot de gevolgtrekking leiden dat Temmink BV de economisch voordeligste aanbieding zou hebben gedaan nu, bij gebrek aan informatie daarover, niet bekend is hoe de overige inschrijvers zouden hebben gescoord bij een rechtmatige aanbestedingsprocedure.

Temmink BV heeft in dat kader bij pleidooi echter aangegeven dat niet aannemelijk is dat één der andere inschrijver bij het buiten beschouwing laten van het beoordelingsprotocol een betere aanbieding zou hebben gedaan. Indien een andere inschrijver daadwerkelijk als beste zou zijn geëindigd, zou de gemeente dat immers wel hebben aangevoerd ter betwisting van haar stelling dat zij de economisch voordeligste aanbieding heeft gedaan, aldus Temmink BV.

De gemeente heeft deze uitdrukkelijke stelling van Temmink BV onweersproken gelaten. Zij heeft ter zitting volstaan met de reactie dat Temmink BV hoe dan ook nimmer voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen in verband met de 0 punten voor het meerjarig onderhoud, zonder die reactie deugdelijk te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing lag niet alleen op haar weg maar de gemeente moest daartoe ook in staat worden geacht. Daarmee heeft de gemeente onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat één van de overige inschrijvers beter dan Temmink BV zou hebben gescoord. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Temmink BV de economisch voordeligste aanbieding heeft gedaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt de rechtbank het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad van de gemeente die in haar handelwijze besloten ligt, en de schade van Temmink BV gegeven.

Schade en de verdere procedure

De rechtbank komt thans toe aan een beoordeling van de gevorderde schade ad EUR 453.739,00. Vooropgesteld wordt dat Temmink BV in beginsel in aanmerking komt voor vergoeding van de gemaakte kosten alsmede voor vergoeding van het positief contractsbelang.

De rechtbank is van oordeel dat Temmink BV de door haar gevorderde schade met de in het geding gebrachte begroting onvoldoende heeft onderbouwd. Het bepalen van de hoogte van de schade in deze zaak zal geen gemakkelijke opgave zijn. Alles overziende acht de rechtbank het opportuun de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

De rechtbank ziet zich vooralsnog voor de volgende vraagpunten geplaatst:

De rechtbank geeft partijen voornoemde vragen mee met het oog op de schadestaatprocedure.

Vorderingen en proceskosten

De gevorderde verklaringen voor recht zoals genoemd in rechtsoverweging 3.1. onder ad 1, 3 en 4 zullen worden toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht onder ad 2 zal - bij gebrek aan zelfstandig belang - worden afgewezen gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.22.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Temmink BV in conventie worden begroot op:

De gemeente zal in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het door de gemeente gevoerd verweer worden de kosten van Temmink BV in reconventie op EUR 452,00 (2 punten x 0,5 × tarief EUR 452,00) gewaardeerd.