HR, 12-09-2014, nr. 13/03635

HR, 12-09-2014, nr. 13/03635

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting. Art. 26 Wet OB 1968; art. 26 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968; afwijzing verzoek om toepassing van het kasstelsel. Verrichten prostituees hun diensten als werknemer van belanghebbende?

Partij(en)

12 september 2014

Nr. 13/03635

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] U.A. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 juni 2013, nr. BK-11/00698, betreffende een beschikking ingevolge artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang gelezen met artikel 26, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Inspecteur heeft bij beschikking afwijzend beslist op het verzoek van belanghebbende om te worden aangewezen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan.

Met toepassing van artikel 7:1a Awb is door belanghebbende beroep tegen deze beschikking ingesteld.

De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 11/2076) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking herroepen in de zin dat belanghebbende wordt aangewezen als ondernemer in de zin van artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is een coöperatieve vereniging waarvan uitsluitend prostitué(e)s lid zijn (de leden/prostituees hierna: de prostituees), en ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij heeft met ieder van de prostituees een overeenkomst gesloten, aangeduid als "arbeidsovereenkomst". In die overeenkomst wordt belanghebbende aangeduid als "werkgever" en de prostitué of prostituee als "werknemer". De regeling met betrekking tot het lidmaatschap van belanghebbende houdt onder meer in:

"Artikel 1

Twee soorten regels

1. Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].

2. De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.

(...)

Artikel 4

Realiseren van omzet

1. Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.

2. Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.

(...)

Artikel 6

Loonvaststelling

1. De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft. (...)"

3.1.2.

Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar haar leden werken en die vaak toebehoren aan kamerverhuurbedrijven en seksclubs (hierna samen: de clubs). Indien een club voldoet aan de eisen die belanghebbende stelt, ontvangt de club tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is.

De prostituees mogen, na melding aan belanghebbende, ook werken op andere locaties waar met het oog op belastingheffing over de inkomsten van de prostituees het zogenoemde voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is. Het komt ook voor dat de prostituees thuis werken.

Belanghebbende heeft tegenover de clubs bepaald dat de leden zelf de prijzen van hun diensten vaststellen en dat zij rechtstreeks met de klant afrekenen.

3.1.3.

De prostituees dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en een bedrag ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende aan de prostituees. Deze ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.

3.1.4.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de prostituees de in de hiervoor in 3.1.1 aangehaalde regeling bedoelde seksuele dienstverlening als haar werknemers verrichten, dat mitsdien belanghebbende degene is die deze diensten jegens de klanten verricht, en voorts dat deze klanten de diensten niet als ondernemer in de zin van de Wet afnemen. Daarvan uitgaande heeft zij de Inspecteur verzocht om haar op de voet van artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) aan te wijzen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan (het zogeheten kasstelsel).

De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking op dat verzoek afwijzend beslist.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de gegevens met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan haar afnemers volledig wijzen in de richting dat de prestaties telkens worden verricht aan ondernemers voor de omzetbelasting. Dat belanghebbende prestaties jegens ondernemers pleegt te verrichten, heeft het Hof gegrond op het oordeel dat (1) de clubs zonder meer als ondernemer zijn aan te merken, (2) de prostituees wanneer zij zelfstandig opereren ondernemer zijn, en in het geval - hetgeen niet is gebleken - de prostituees in dienstbetrekking werken, zij niet de afnemer van de prestaties van belanghebbende zijn, en (3) de door de prostituees verrichte diensten waarmee belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis heeft, niet aan belanghebbende zijn toe te rekenen.

3.3.

Het middel richt zich met rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen het in de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de diensten van de prostituees niet kunnen worden aangemerkt als door belanghebbende aan niet-ondernemers verrichte prestaties, waarbij volgens het middel van belang is dat de prostituees in deze optreden als werknemers van belanghebbende.

3.4.1.

Als ondernemers bedoeld in artikel 26 van de Wet zijn aangewezen de in artikel 26, lid 1, letter a, van de Uitvoeringsbeschikking aangeduide ondernemers, alsmede de onder letter a niet vermelde ondernemers die hun prestaties uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten in of vanuit een inrichting die bestemd is voor de verkoop van goederen of het verlenen van diensten aan anderen dan ondernemers (artikel 26, lid 1, letter b, van de Uitvoeringsbeschikking). In deze gevallen behoeven de ondernemers voor de toepassing van het hier bedoelde kasstelsel geen aanwijzing door de inspecteur en kunnen zij schriftelijk afzien van de toepassing van het kasstelsel (artikel 26, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking). Andere ondernemers kunnen het in artikel 26 van de Wet bedoelde kasstelsel toepassen, indien zij hun prestaties niet jegens ondernemers plegen te verrichten en door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe zijn aangewezen (artikel 26, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking).

3.4.2.

Het middel slaagt. Gelet op de hiervoor onder 3.1.1 tot en met 3.1.3 vermelde feiten, waaronder de inhoud van de hiervoor in 3.1.1 vermelde regeling, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis - in die zin dat deze aan belanghebbende moeten worden toegerekend - heeft met de door de prostituees verrichte diensten. In dit verband is van belang – in aanmerking genomen het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 oktober 2007, J.A. van der Steen, C-355/06, ECLI:EU:C:2007:615, BNB 2008/52 - vast te stellen of de prostituees hun diensten verrichten in de hoedanigheid van werknemer van belanghebbende. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet gebleken is dat de prostituees in dienstbetrekking werken. De Hoge Raad verwijst naar het heden tussen dezelfde partijen gewezen in de zaak met nummer 13/03636 betreffende de beschikking ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Op grond van dit een en ander slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.

Beroepschrift 12‑09‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Namens belanghebbende, [X], gevestigd aan de [Z], hebben wij — zonder aanvoering van gronden — beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag d.d. 21 juni 2013, Team Belastingrecht met nummer BK-11/00698.

Bij brief van 2 september 2013 heeft de griffier van uw Raad ons bericht om uiterlijk 24 september 2013 de gronden van ons beroep/onze motivering in te dienen. Deze motivering treft u hierna aan.

Beschikking, bezwaar, beroep en hoger beroep

1.1.

Belanghebbende heeft de Belastingdienst […], de inspecteur, verzocht haar ingevolge artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 aan te wijzen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan.

1.2.

De inspecteur heeft bij beschikking het verzoek afgewezen.

1.3.

Op verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur ingestemd dat tegen de beschikking rechtstreeks beroep wordt ingesteld bij de rechtbank.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de beschikking aldus gewijzigd dat belanghebbende wordt aangewezen als ondernemer in de zin van artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

1.5.

De inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

1.6.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 mei 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.

1.8.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in artikel 26 van de Wet in samenhang met artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Op grond van dit oordeel heeft het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de beschikking waarvan beroep bevestigd.

1.9.

Op 25 juli 2013 heeft belanghebbende beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Hof.

1.10.

Op 25 juli 2013 heeft belanghebbende tevens beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Hof met kenmerk BK-11/00699. Wij verzoeken u vriendelijk hetgeen is aangevoerd in die zaak, aan te merken als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak.

Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende is op 5 augustus 2008 opgericht door de Stichting [A] en Stichting [B], van welke stichtingen [C] enig bestuurder was. Als voorzitter is [D] benoemd.

2.2.

Belanghebbende sluit met haar leden overeenkomsten die ‘arbeidsovereenkomst’ worden genoemd. Belanghebbende fungeert als ‘werkgever’ en een lid als ‘werknemer’. De leden zijn prostitué(e)s met wie een lidmaatschapsverhouding tot stand is gebracht ingevolge een regeling lidmaatschap. Belanghebbende wordt respectievelijk ‘de vereniging’ of de ‘werkgever’ genoemd en de leden ‘het lid’ of ‘de werknemer’. Voor zover hier van belang luidt deze regeling:

‘Artikel 1

Twee soorten regels

1.

Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].

2.

De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.

(…)

Artikel 4

Realiseren van omzet

1.

Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voorde wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.

2.

Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.

(…)

Artikel 6

Loonvaststelling

1.

De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft.

(…)’

2.3

De leden dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende aan de leden. De leden ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.

2.4

Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar de leden werken. De locaties zijn vaak kamerverhuurbedrijven en seksclubs. Het komt ook voor dat leden thuis werken. De beoordeling van de locaties betreft met name de hygiëne, de oppervlakte van de werkruimten en wachtruimten, de veiligheidsvoorzieningen en het aanwezig zijn van een vergunning. Als de exploitant van de locatie voldoet aan de eisen die belanghebbende heeft vastgelegd in een ‘erkenningsregeling’, verstrekt belanghebbende de exploitant tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden mogen op deze locaties werken, maar mogen ook, na melding aan [D] werken op niet-erkende locaties waar het voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is. In de erkenningsregeling is onder meer bepaald dat de leden zelf de prijzen van hun diensten bepalen en dat zij rechtstreeks met de klant afrekenen.

2.5

Belanghebbende heeft een eigen website waarop men zich kan aanmelden voor het lidmaatschap dan wel als bedrijf dat wil samenwerken. Uitsluitende prostitué(e)s kunnen lid worden. Voorts voert belanghebbende de website topwomen.nl, op welke welkomstpagina onder meer is vermeld:

‘De dames op deze website zijn lid van een Cooperatie. Zij verrichten hun werkzaamheden vrijwillig en zijn werknemer van deze Cooperatie. De kamerverhuurbedrijven op deze site bieden facilitaire diensten aan bezoekers.

(…)

Het facilitaire bedrijf heeft geen bemoeienis met werktijden en tarieven.

(…)

De leden zijn niet verbonden aan de exploitanten. Bij klachten moet U niet bij hen zijn maar stuurt U ons een email.’

Middel van cassatie

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, doordat het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende niet aan ondernemers goederen pleegt te leveren of diensten pleegt te verrichten.

Toelichting

In onderdeel 6.2 van de uitspraak overweegt het Hof als volgt:

‘Die gegevens wijzen naar 's Hofs oordeel ook uit — belanghebbende heeft het tegendeel niet waar gemaakt — dat niet wordt voldaan aan de eisen die zijn gesteld in artikel 26 van de Wet in samenhang met artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Niet kan worden gezegd dat belanghebbende niet aan ondernemers goederen pleegt te leveren of diensten pleegt te verrichten. De gegevens met betrekking tot de dienstverlening van belanghebbende aan de afnemers (de zonder meer als ondernemer te kwalificeren clubs of de prositué(e)s van wie het Hof zonder meer aannemelijk acht dat zij wanneer zij zelfstandig opereren ondernemer zijn en in het geval — hetgeen niet is gebleken — dat zij in dienstbetrekking werken, zij niet de afnemer van de prestaties van belanghebbende zijn, laat staan dat de door de prostitué(e)s verrichte diensten, waarmee belanghebbende immers geen bemoeienis van enige betekenis heeft, aan belanghebbende zouden zijn toe te rekenen) wijzen volledig in de richting dat de prestaties telkens worden verricht aan ondernemers voor de omzetbelasting.’

Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk. De diensten van de leden van belanghebbende dienen te worden aangemerkt als door belanghebbende in het economische verkeer verrichte prestaties. Deze diensten verlenen de leden namelijk in hun hoedanigheid van werknemer van belanghebbende. De (arbeids)verhouding tussen belanghebbende en haar leden is op grond van het bepaalde in artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek immers een privaatrechtelijk dienstbetrekking, aangezien:

—

de leden van belanghebbende verplicht zijn om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten;

—

belanghebbende verplicht is om haar leden als tegenprestatie voor de door haar leden verrichte arbeid loon te betalen;

—

de leden van belanghebbende de arbeid in dienst van belanghebbende verrichten. Belanghebbende heeft namelijk het vereiste werkgeversgezag doordat zij de mogelijkheid heeft om de arbeidstaak nader inhoud te geven. De terughoudende invulling van het werkgeversgezag doet hieraan niet af.

De diensten die de leden van belanghebbende verrichten worden geleverd aan de eindgebruikers, de personen die de seksuele diensten afnemen. De aard van deze diensten — het bevredigen van persoonlijke behoeftes — maakt dat deze slechts kunnen worden afgenomen door particuliere afnemers. Hierdoor kan — anders dan het Hof heeft geoordeeld — wel degelijk worden gezegd dat belanghebbende niet aan ondernemers goederen pleegt te leveren of diensten pleegt te verrichten.

Conclusie

Gezien het voorgaande voldoet belanghebbende aan de in artikel 26 Uitvoeringsbeschikking van de wet omzetbelasting 1968 gestelde voorwaarde. Hiermee is artikel 26 van de wet omzetbelasting 1968 van toepassing, waardoor de inspecteur het verzoek tot aanwijzing als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan dient te honoreren.

Kosten

Ik verzoek u om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de griffierechten en de proceskosten van belanghebbende volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.