HR, 10-08-1998, nr. 31659

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 2 oktober 1997 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van het geschil.

Feiten en procesverloop.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) van 23 juni 1995 nr. P 93/2957 . Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris).

De belanghebbende was tot 1 oktober 1989 in dienstbetrekking werkzaam bij B BV. Op die datum trad hij in dienst van A BV, dat (een deel van) de werkzaamheden van B BV voortzette. In het kapitaal van A BV werd deelgenomen door de directie (de overname wordt aangeduid als een “management-buy-out”), een externe financier (een participatiemaatschappij) en het (kennelijk van B BV afkomstige) personeel. Het personeel nam deel via een aparte vennootschap, C BV. De participaties van de personeelsleden verschilden naar aard [(certificaten van) aandelen in C BV of een geldlening aan die BV] en omvang. Het minimum lag op ƒ 5.000,-. De participatie van de belanghebbende bestond uit 1500 (certificaten van) aandelen in C BV met een nominale waarde van ƒ 1,- per stuk en een lening aan C BV van ƒ 13.500,-. De lening zou opeisbaar zijn bij het einde van de dienstbetrekking bij A BV. De door C BV te betalen rente was gekoppeld aan het door C BV van A BV te ontvangen dividend, met een maximum van 5 %. A BV is in 1991 failliet verklaard, waardoor de dienstbetrekking van de belanghebbende bij A tot een einde kwam en zijn certificaten van aandelen C BV en zijn vordering op die BV (kennelijk) hun waarde verloren.

De Inspecteur (het Hoofd van de eenheid Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P) was van mening dat het verlies dat de belanghebbende op zijn certificaten en zijn vordering had geleden, niet als kosten op de inkomsten uit dienstbetrekking in mindering konden worden gebracht.

Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende zich in 1989, wilde hij zijn dienstbetrekking behouden, redelijkerwijs niet aan een participatie van ƒ 5.000,- in het kapitaal van A BV (in de vorm van certificaten van aandelen C BV of een lening aan die BV) heeft kunnen onttrekken. Daaruit leidde het Hof af dat de belanghebbende het in 1991 op die participatie geleden verlies in dat jaar tot een bedrag van ƒ 5.000,- als aftrekbare kosten [art. 35 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) ] op zijn inkomsten uit dienstbetrekking in mindering kon brengen.

De Staatssecretaris bestrijdt die laatste beslissing met één middel, waarin wordt betoogd dat het verlies niet met de in art. 35 Wet IB 1964 bedoelde kosten op één lijn kan worden gesteld.

De belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

Vaststelling opbrengst per bron.

Onze inkomstenbelasting is qua opzet een synthetische inkomstenbelasting; gebaseerd op de algebraïsche som van de opbrengsten van door de belastingplichtige in een jaar ondernomen economische activiteiten, geëxploiteerde vermogensbestanddelen en onderhouden economische rechtsbetrekkingen , verminderd met een aantal persoonlijk getinte uitgaven (persoonlijke verplichtingen en buitengewone lasten) . De opbrengst wordt in beginsel per activiteit , vermogensbestanddeel of rechtsbetrekking afzonderlijk vastgesteld - tenzij deze als een samenhangend geheel worden gezien, bij voorbeeld de uitoefening van een bedrijf of een vrij beroep - en vervolgens bij elkaar geteld. De activiteiten, bestanddelen en betrekkingen vormen dus in beginsel zelfstandige, aparte ‘bronnen’ van inkomen.

Een en ander geldt ook, als een bron op zijn beurt een nieuwe bron van inkomsten voortbrengt. De verkrijging van de nieuwe bron vormt de opbrengst van de eerste bron - en wordt dus als opbrengst van die bron in aanmerking genomen - , maar daarna leiden beiden een eigen leven. Zie bijvoorbeeld HR 14 oktober 1970, BNB 1970/246, overwegend:

“dat het stelsel der wet meebrengt, dat, toen belanghebbende (…) van zijn werkgeefster een gratificatie ontving in de vorm van de (…) hem verstrekte obligaties, deze als inkomsten uit zijn dienstbetrekking in zijn inkomen moesten worden begrepen voor de waarde die daaraan ten tijde van de verkrijging moest worden toegekend, en dat de in een later jaar ingetreden waardevermindering daarvan evenmin als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering kan worden gebracht, als een waardevermeerdering als positieve inkomsten in het inkomen had kunnen worden begrepen;”.

Uitgaven tot veiligstelling van een dienstbetrekking.

Een voorbeeld van de gescheiden behandeling per bron geeft ook de uitspraak van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 16 december 1994, nr. 93/1689, FED 1995/281. De uitspraak betreft, naar de Inspecteur in zijn vertoogschrift meedeelde, een collega van de belanghebbende die ook had geparticipeerd in C BV. Het Haagse hof was van oordeel dat het door het faillissement van de werkgever (A BV) veroorzaakte vermogensverlies op de certificaten van de aandelen C BV en op de vordering op C BV

“als liggende in de vermogens(…)sfeer niet ten laste van de inkomsten (uit de dienstbetrekking tot A BV, v.d.B.) [kon] worden gebracht.”.

In zijn beroepschrift aan het Hof heeft de belanghebbende aangevoerd dat de participatie op een lijn kon worden gesteld met een borgstelling ten behoeve van A BV, aangegaan om de inkomsten uit dienstbetrekking te behouden en dat het verlies op de participatie tot de aftrekbare kosten moest worden gerekend, zoals ook met een betaling, uit hoofde van een dergelijke borgstelling het geval zou zijn geweest. Hij verwees daarbij naar HR 23 juni 1954, BNB 1954/255 m.nt. M.J.H. Smeets.

Het arrest betrof een werknemer die zich uit vrees voor het verlies van zijn dienstbetrekking, borg had gesteld voor (de betaling van) een schuld van zijn werkgeefster. Overwogen werd:

“dat (tot de kosten van verwerving) kunnen behoren uitgaven, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van een dienstbetrekking in enig kalenderjaar in betrekking staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor den werknemer in de toekomst te verzekeren; dat zodanige uitgaven als kosten van verwerving van de inkomsten uit de dienstbetrekking in aanmerking (…) komen, indien zij (…) door de dienstbetrekking zijn veroorzaakt als een geldelijk offer, waartegenover (de werknemer) geen rechten of goederen heeft verkregen, die aan zijn vermogen zijn ten goede gekomen en waarmede het geleden nadeel als verliespost samenhangt, zodat deze uitgaven een last vormen, welke uitsluitend de inkomsten uit de dienstbetrekking raakt;”.

Dat een borgstelling, zoals in dit arrest werd verondersteld, door de werknemer is aangegaan met het oog op het behoud van zijn dienstbetrekking, mag niet te snel worden aangenomen (HR 21 september 1988, BNB 1988/311) .

In het onderhavige geval gaat het echter niet om een (ingeroepen) borgstelling, maar om een verlies op een min of meer gedwongen lening en op (certificaten van) aandelen; goederen die, naar mag worden aangenomen, een waarde vertegenwoordigden en die - althans in beginsel - als bron van inkomen konden fungeren. In de Duitse jurisprudentie wordt een gelijke behandeling - althans wat geldleningen betreft - soms aanvaard .

Vrij strikt was nog de uitspraak van het Bundesfinanzhof (BFH) van 19 oktober 1982, VIII R 97/79 Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFHE) 137, 418). Overwogen werd:

“Das verzinsliche Darlehen eines Arbeitnehmers an seinen Arbeitgeber - sei es zur sicherung des Arbeistplatzes, als Kapitalanlage (Vermögensbeteiligung) oder aus sonstigen Gründen gegeben - ist deswegen eine Kapitalforderung (...), weil der Arbeitnehmer als Kapitalgeber auftritt und Zinseinnahmen erzielen will. Arbeitnehmer und Arbeitgeber stehen sich bei der Begründung und der Durchfürung des Darlehenverhältnisses weisungsfrei gegenüber. (...) Auch wenn eine Abhängigkeit zum Dienstverhältnis hergestellt worden ist, bleibt das Darlehensverhältnis rechtlich und wirtschaftlich ein besonderes Rechtsverhältnis. Unentschieden bleiben kann, ob auch das niedrig verzinsliche oder das unverzinsliche Darlehen des Arbeitnehmers Kapitalvermögen ist. (...) Dem steht nicht die Rechtsprechung entgegen, die Arbeitnehmeraufwendungen zur Sicherung des Arbeitsplatzes als Werbungskosten (...) anerkannt hat (...). Diese Fälle unterschieden sich von der Darlehenshingabe dadurch, daß keine Kapitalforderung (...) begründet wird und keine Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt werden sollen. Insbesondere stehen Zahlungen auf eine späterhin ganz oder teilweise ausfallende Darlehensforderung nicht Zahlungen aus einer Bürgschaft gleich. Ein Bürgschaft ist von vornherein nicht auf die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen gerichtet. Ohne rechtliche Bedeutung ist im Streitfall, daß die Darlehenshingabe mit einem erheblichen Risiko behaftet war; (...) Ein risikobehaftetes Darlehen, das zur Sicherung des Arbeitsplatzes gegeven und nicht zurückgezahlt wird, ist nur dann als verlorener Zuschuß und damit als Werbungskosten zu werten, wenn die Rückzahlungs- und Zinserwartungen des Darlehensgebers gänzlich unbegründet sind. (...).”

In BFH 13 januari 1989 VI R 51/85, BFHE 156, 95 werd vervolgens overwogen:

“Ein Verlust aus beruflicher Verwendung kommt mithin in Betracht, wenn der Arbeitnehmer eine Kaution oder ein unverzinsliches oder niedrig verzinsliches Darlehen verliert, das er dem Arbeitgeber zur Sicherung seines Arbeitsplatzes gegeben hat (…).”

In BFH 7 mei 1993, VI R 38/91 BFHE 171, 275 werd dit nader toegelicht:

“Der Senat ist (...) der Auffassung, daß für die Entscheidung, ob der (wirtschaftliche) Verlust einer Darlehensforderung eines Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber zu einem Werbungskostenabzug bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit berechtigt, nicht ausslaggebend sein kann, ob das Darlehen angemessen zu verzinsen ist. Auch der (wirtschaftliche) Verlust einer Darlehensforderung, die normalverzinslich ist, ist ausnahmsweise dann nicht im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen (...) zu würdigen, sondern bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (...) zu berücksichtigen, wenn mit der Darlehensgewährung der Verlust des Kapitals bewußt aus solchen Gründen riskiert wird, die in der beruflichen Sphäre des Arbeitnehmers liegen. Der (wirtschaftliche ) Verlust der Darlehensforderung ist danach dann durch das Arbeitsverhältnis veranlaßt, wenn der risicobehaftete Einsatz des Kapitals - und nicht die Überlassung zur Nutzung - aus beruflichen Gründen erfolgt ist. (....) Die Berücksichtigung des (wirtschaftlichen) Verlustes auch eines normalverzinslichen Darlehens als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (...) hat zur Folge, daß Sachverhalte, die (...) miteinander vergleichbar sind, auch steuerlich gleichbehandelt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Aufwendungen eines Arbeitnehmers für eine Bürgschaft, die er aus beruflichen Gründen übernommen hat, Werbungskosten bei seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit. (....) Die Gewährung eines risikohafteten Darlehens ist aber mit der Übernahme der Bürgschaft für einen Schuldner von zweifelhafter Bonität wirtschaftlich betrachtet vergleichbar, weil in beiden Fällen Kredit - wenn auch in unterschiedlicher Form - eingeräumt wird.”.

De Duitse regeling voor aftrekbare kosten verschilt niet wezenlijk van de onze; de door het BFH gevolgde benadering kan daarom naar mijn mening ook ten aanzien van art. 35 Wet IB 1964 worden toegepast. Dat geldt ook voor de gelijkstelling van een (vordering uit) geldlening aan een borgstelling, al lijkt mij die gelijkstelling niet meer mogelijk vanaf het moment dat de (vordering uit) geldlening inderdaad rente gaat opbrengen en dus in feite als een aparte inkomensbron gaat fungeren. Het antwoord op de vraag òf een geldlening gelet op het daaraan verbonden risico gelijk kan worden gesteld aan een borgstelling, hangt af van de feiten, zoals uit de geciteerde Duitse jurisprudentie blijkt. Ten aanzien van (indirecte) participaties door de werknemer als aandeelhouder in het kapitaal van de werkgever lijkt mij een dergelijke gelijkstelling aan borgstellingen niet op zijn plaats.

Het Hof heeft overwogen,

“dat (...) belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een “participatie” van ƒ 5.000,- in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C B.V. alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee de inkomsten daaruit, wilde behouden. (…) Belanghebbende kan derhalve het verlies op zijn “participatie” in C B.V. tot een bedrag van ƒ 5.000,- als op zijn inkomsten uit dienstbetrekking drukkende aftrekbare kosten in mindering brengen.-”

Indien het Hof hiermee heeft willen aangeven dat het enkele feit dat de participatie ad ƒ 5.000,- werd genomen om de inkomsten uit de (tot 1 oktober 1989 bij B BV en daarna bij A BV vervulde) dienstbetrekking te behouden, de aftrek van het verlies rechtvaardigt, dan is het verwijt dat de Staatssecretaris het Hof maakt - onjuiste uitleg van art. 35 Wet IB 1964 - gegrond.

Het is echter ook mogelijk dat het Hof met de belanghebbende van mening was dat de participatie, althans tot een bedrag van ƒ 5.000,-, gelijk kon worden gesteld aan een borgstelling.

Voor wat de participatie in de vorm van certificaten van aandelen betreft, lijkt mij dat niet juist en is dus eveneens sprake van een onjuiste wetsuitleg.

Ten aanzien van de geldlening acht ik dat standpunt verdedigbaar, maar mis ik in de uitspraak een motivering. De Inspecteur heeft die gelijkstelling in zijn vertoogschrift bestreden en evident is zo’n gelijkstelling niet.

Conclusie.

Het middel ten dele gegrond bevindend en ook ambtshalve bevindend dat ‘s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van het geschil.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,