HvJ EU, 11-06-2015, nr. C-649/13

Om te beginnen zij benadrukt dat de verordening enkel uitdrukkelijk bepaalt welke rechter bevoegd is om de insolventieprocedure te openen. Volgens artikel 3, lid 1, van de verordening komt deze bevoegdheid toe aan de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is. Luidens lid 2 van datzelfde artikel zijn de rechters van een andere lidstaat dan die waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om een territoriale insolventieprocedure te openen, te weten een procedure die enkel betrekking heeft op de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die andere lidstaat bevinden, op voorwaarde dat deze schuldenaar op het grondgebied van die lidstaat een vestiging bezit.

Bij het arrest Seagon (C-339/07, EU:C:2009:83) heeft het Hof een bevoegdheidsregel toegevoegd aan het stelsel van de verordening. In dat arrest heeft het namelijk verklaard dat artikel 3, lid 1, van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is ingeleid, ook internationale bevoegdheid verleent voor vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en er nauw verband mee houden.14.

Met verschillende belanghebbenden die in de onderhavige procedure opmerkingen hebben ingediend, waaronder de Europese Commissie, ben ik van mening dat artikel 3, lid 2, van de verordening in dezelfde zin moet worden uitgelegd en dat de door het Hof in het arrest Seagon (EU:C:2009:83) geformuleerde bevoegdheidsregel, die gebaseerd is op de ‘vis attractiva concursus’, ook kan worden toegepast ten gunste van de gerechten van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend. Daartoe moet mijns inziens worden besloten op grond van dezelfde elementen als die op basis waarvan het Hof voornoemde regel heeft afgeleid uit de opzet en de doelstellingen van de verordening. Overweging 6 van de verordening, volgens welke ‘deze verordening alleen voorschriften [mag] behelzen tot regeling van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen’15., verwijst immers in het algemeen naar iedere procedure die op grond van de verordening is geopend en maakt geen onderscheid tussen hoofdprocedures, territoriale procedures of secundaire procedures. Voorts zou aan de in de overwegingen 2 en 8 van de verordening aangehaalde doelstelling, insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen doeltreffender en sneller af te wikkelen, en aan de in overweging 4 van de verordening vermelde doelstelling, te verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (‘forum shopping’), worden afgedaan indien de gerechten van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend niet bevoegd waren om kennis te nemen van vorderingen die uit deze procedure voortvloeien en er nauw mee samenhangen, zoals vorderingen waarmee bedragen of activa van de secundaire procedure opgeëist worden. Dat artikel 3, lid 2, van de verordening moet worden uitgelegd zoals het Hof lid 1 van dat artikel heeft uitgelegd in het arrest Seagon (EU:C:2009:83) blijkt, zoals het Hof in de punten 25 en 26 van dat arrest heeft vastgesteld, ook uit de eerste alinea van artikel 25, lid 1, van de verordening. Die laatste bepaling bevat een verplichting tot erkenning van beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure die zijn gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens artikel 16 van de verordening is erkend. Dit laatste artikel spreekt over beslissingen die zijn genomen ‘door een krachtens artikel 3 bevoegde rechter van een lidstaat’, waarmee dus zowel beslissingen worden bedoeld die door een krachtens lid 1 bevoegde rechter zijn genomen als beslissingen die door een krachtens lid 2 van dat artikel bevoegde rechter zijn genomen.

De medecuratoren voeren in hun schriftelijke opmerkingen weliswaar terecht aan dat in het arrest Seagon (EU:C:2009:83) ‘het beginsel [wordt gehuldigd] dat de bevoegdheid moet worden geconcentreerd bij de gerechten van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend’16., maar volgens de redenering van het Hof vindt dit beginsel enkel toepassing op vorderingen die ‘rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen’.17. Uit dat arrest kan daarentegen niet worden afgeleid dat dit beginsel zo ruim moet worden opgevat dat het ook betrekking heeft op vorderingen die rechtstreeks uit een secundaire procedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen. Zoals ik in het vorige punt heb uiteengezet, kan op grond van de overwegingen waarop dat arrest is gebaseerd worden geconcludeerd dat lid 2 van artikel 3 van de verordening moet worden uitgelegd zoals het Hof lid 1 van dat artikel heeft uitgelegd. Bovendien zijn die overwegingen ‘neutraal’ wat de verdeling van de rechterlijke bevoegdheid tussen de hoofd- en de secundaire procedure betreft: nergens in dat arrest baseert het Hof zich ter ondersteuning van zijn uitlegging op het feit dat de hoofdprocedure universeel is, noch op het feit dat de hoofdprocedure predominant is ten opzichte van de secundaire procedure.18.

Tot slot benadruk ik ten overvloede dat zowel in het verslag ‘External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings’ (hierna: ‘Heidelberg-Luxemburg-Wenen-verslag’)19. als in het door de Commissie op 12 december 2012 ingediende voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening nr. 1346/200020. (hierna: ‘voorstel tot wijziging van de verordening’) wordt aanbevolen het beginsel ‘vis attractiva concursus’ te codificeren voor nevenvorderingen en het toe te passen ten gunste van de gerechten die bevoegd zijn in de procedure waarmee deze vorderingen samenhangen, ongeacht of het gaat om een hoofdinsolventieprocedure, een territoriale dan wel een secundaire insolventieprocedure.21.

De regel inzake de rechterlijke bevoegdheid die in het arrest Seagon (EU:C:2009:83) is geformuleerd in een context die volledig binnen de Europese Unie te situeren was, is bij het arrest Schmid (C-328/12, EU:C:2014:6) uitgebreid tot gedingen die verband houden met een derde staat. In dat arrest heeft het Hof benadrukt dat artikel 3, lid 1, van de verordening tot doel heeft de voorspelbaarheid van de rechterlijke bevoegdheid bij faillissementen te bevorderen en heeft het, na de argumenten van de Duitse regering te hebben afgewezen, die met name gebaseerd waren op een afwijking van het beginsel dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is en op het risico dat het vonnis niet wordt erkend, geoordeeld dat voornoemde bepaling ‘tevens de bevoegdheid verleent om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats in een derde staat heeft’22.. Anders dan de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, kan dezelfde uitlegging — die louter de territoriale draagwijdte van het beginsel ‘vis attractiva concursus’, zoals erkend in het arrest Seagon (EU:C:2009:83), uitbreidt — volgens mij ook worden gevolgd voor artikel 3, lid 2, van de verordening. Die bepaling streeft immers dezelfde doelstellingen van voorspelbaarheid van de rechterlijke bevoegdheid en rechtszekerheid na als die welke door het Hof met betrekking tot lid 1 van dat artikel 3 zijn aangehaald. Deze doelstellingen en de reeds door het Hof in het arrest Seagon (EU:C:2009:83) vermelde doelstellingen, de procedures te vereenvoudigen en doeltreffender te maken en ‘forum shopping’ te ontmoedigen, pleiten ervoor om de gerechten van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend bevoegd te verklaren voor pauliaanse vorderingen of andere op de insolventie gebaseerde vorderingen die rechtstreeks uit deze procedure voortvloeien en er nauw mee samenhangen (bijvoorbeeld omdat zij ertoe strekken een goed dat zich op het grondgebied van de betrokken lidstaat bevond vóór het werd vervreemd, opnieuw binnen het vermogen van de schuldenaar te brengen), ongeacht of de woonplaats van de verweerder zich in een lidstaat of in een derde staat bevindt.

Meer in het algemeen is het geografische toepassingsgebied van de verordening in het arrest Schmid (EU:C:2014:6) — geheel in de lijn van het arrest Owusu (C-281/02, EU:C:2005:120), waarin het Verdrag van Brussel23. aan de orde was — ruim uitgelegd, in die zin dat het niet enkel ‘Europese’ grensoverschrijdende insolventieprocedures betreft, maar ook procedures met buitenlandse elementen die zich binnen én buiten de Unie situeren, en zelfs zuiver ‘internationale’ procedures, waarvan alle buitenlandse elementen buiten de Unie moeten worden gesitueerd. De door het Hof in dat arrest gegeven oplossing impliceert dat, wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich in een lidstaat bevindt, de voorschriften van de verordening in de verhoudingen tussen de lidstaten moeten worden toegepast op de gehele insolventieprocedure, inclusief de aspecten ervan die verband houden met een derde land24., en dat deze voorschriften voorrang hebben boven de bepalingen van internationaal privaatrecht van de lidstaten.

Aan de hand van die vaststelling kan de door de verwijzende rechter geuite twijfel worden weggenomen of de verordening van toepassing is in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin de verkoopopbrengst van de activa van de schuldenaar in de Verenigde Staten — dus buiten de Unie — op een geblokkeerde rekening wordt bewaard. Ook kan op basis van deze vaststelling het argument van de OR van NNSA worden afgewezen dat, indien de activa van NNSA op grond van de verordening moeten worden geacht zich buiten de Unie te bevinden25., het Franse internationaal privaatrecht moet worden toegepast, volgens hetwelk de in Frankrijk tegen NNSA geopende procedure universele gevolgen heeft en dus ook van toepassing is op deze activa. Tegen de achtergrond van het arrest Schmid (EU:C:2014:6) is de toepassing van dergelijke regels immers uitgesloten. Deze toepassing zou er overigens toe leiden dat de gevolgen van secundaire procedures — die naar hun aard territoriaal zijn — de door de verordening gestelde grenzen zouden overstijgen,

Thans moet worden onderzocht welke rol de hoofdprocedure en de secundaire procedure spelen en welke samenhang er tussen deze beide procedures bestaat in het stelsel van de verordening.

Zoals uit de preambule van de verordening en met name uit overweging 11 ervan volgt, is deze verordening gebaseerd op de beginselen van universaliteit en eenheid van de insolventieprocedure, maar heeft de gemeenschapswetgever de toepassing van die beginselen doelbewust gematigd door de mogelijkheid te bieden om naast de hoofdprocedure met een universele strekking ook nationale procedures met een territoriale strekking te openen. De reden voor die keuze ligt niet alleen daarin dat er tussen de materiële rechtsregels van de lidstaten grote verschillen bestaan, waardoor het af te raden is om één enkele insolventieprocedure in te voeren en het recht van de lidstaat waar deze procedure wordt geopend zonder uitzonderingen toe te passen (zie overweging 8 van de verordening), maar ook in de wens de belangen van plaatselijke schuldeisers te beschermen en het beheer van complexe boedels te vergemakkelijken (zie overweging 19 van de verordening). Daaruit is de bepaling van de verordening voortgevloeid die voorziet in twee verschillende bevoegdheidscriteria, te weten dat van het centrum van de voornaamste belangen, dat de gerechten aanduidt die bevoegd zijn voor het openen van de hoofdprocedure, en dat van de vestiging, op basis waarvan een secundaire procedure kan worden geopend.

De keuze van de gemeenschapswetgever om de opening van territoriale procedures mogelijk te maken, maakt het stelsel zonder twijfel flexibeler. De opening van dergelijke procedures kan immers zeer nuttig blijken in gevallen als dat van het hoofdgeding, waarin in de lidstaat van het centrum van de voornaamste belangen een procedure is geopend ten aanzien van de verschillende dochters van een groep vennootschappen, maar het grootste deel van de activa, werknemers of schuldeisers van een of meer van die dochters zich in een andere lidstaat bevindt.

Die keuze zorgt echter ook voor complexiteit, omdat zij tot gevolg kan hebben dat één schuldenaar tegelijk aan verschillende procedures is onderworpen. Het is juist dat de secundaire procedures in de opzet van de verordening in verschillende opzichten zijn beperkt, zowel op procedureel als op materieel vlak. Dergelijke procedures kunnen in beginsel slechts worden geopend indien reeds een hoofdprocedure is geopend waaraan zij kunnen worden gekoppeld26., het kan enkel gaan om liquidatieprocedures (artikel 3, lid 3, van de verordening) en de gevolgen van deze procedures gelden alleen ten aanzien van de activa van de schuldenaar die zich bevinden in de lidstaat waar zij zijn geopend (artikelen 3, lid 2, en 27 van de verordening). Toch kan het feit dat tegelijk meerdere procedures naast elkaar bestaan, ook een bron van inefficiëntie zijn wanneer er geen regels bestaan om de moeilijkheden op te lossen waartoe een dergelijke situatie aanleiding kan geven.

Daarom bevat de verordening minimumnormen betreffende de coördinatie, die tot doel hebben een harmonieus verloop van de procedures te bevorderen, wat een doeltreffend beheer en een doeltreffende tegeldemaking van de boedel ten goede komt. Die regels bepalen met name dat de curatoren van de verschillende procedures verplicht zijn om onderling informatie uit te wisselen en samen te werken27., en zij voorzien in mechanismen die ervoor moeten zorgen dat alle schuldeisers gelijk worden behandeld28. en die bepalen wat er moet gebeuren met het eventuele saldo van een secundaire procedure29.. Een van de voornaamste doelstellingen van het door de Commissie ingediende voorstel tot wijziging van de verordening is overigens het intensiveren van de samenwerking, om ervoor te zorgen dat parallelle insolventieprocedures doeltreffender worden beheerd.30.

In de verhouding tussen de hoofdprocedure en de secundaire procedures staat dus het coördinatievereiste centraal, dat bedoeld is om ervoor te zorgen dat de hoofddoelstellingen van doeltreffendheid en efficiëntie ook worden gerealiseerd wanneer sprake is van meerdere procedures. In die context deelt de verordening een predominante rol toe aan de hoofdprocedure, waarvan de curator over verschillende mogelijkheden beschikt om in de lopende secundaire procedure(s) in te grijpen, bijvoorbeeld door een herstelplan of een akkoord voor te stellen of door om schorsing van de afwikkeling van de boedel in de secundaire procedure te verzoeken.31.

Onder voorbehoud van de inachtneming van deze rol en van de nakoming van de coördinatieverplichting, kent de verordening aan de secundaire procedure zo niet een echte autonomie, dan toch een eigen werkingssfeer toe. Deze procedure heeft een andere draagwijdte dan de hoofdprocedure, strekt tot bescherming van specifieke belangen en kent een regeling die vanuit verschillende oogpunten vergelijkbaar is met die van de hoofdprocedure. Zo wordt het besluit tot opening van een secundaire procedure, net als een besluit tot opening van een procedure krachtens artikel 3, lid 1, van de verordening, automatisch erkend in alle lidstaten krachtens artikel 16 van de verordening, en kunnen de gevolgen ervan overeenkomstig artikel 17, lid 2, van de verordening niet in de andere lidstaten worden betwist. Evenzo bepaalt artikel 25, lid 1, van de verordening dat de inzake het verloop en de beëindiging van een dergelijke procedure gegeven beslissingen van het gerecht dat deze procedure heeft geopend, die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zonder formaliteiten worden erkend. Hetzelfde geldt volgens dat artikel voor een door dat gerecht bevestigd akkoord. Overeenkomstig de artikelen 4 en 28 van de verordening wordt de secundaire procedure, net als een procedure op grond van artikel 3, lid 1, van die verordening, beheerst door het recht van de lidstaat waar zij is geopend. Tot slot mogen de curatoren van de secundaire procedure ingevolge artikel 18, lid 2, van de verordening autonoom vorderingen instellen waarmee zij tot die procedure behorende goederen terugvorderen die zijn verplaatst naar een andere lidstaat en mogen zij elk rechtsmiddel aanwenden dat de belangen van de schuldeisers dient.

Uit de keuze van de gemeenschapswetgever om de opening toe te staan van procedures die parallel lopen met de hoofdprocedure en uit de onderliggende redenen voor die keuze, zoals deze uit de preambule van de verordening blijken, volgt dat die opening de gevolgen van de hoofdprocedure beperkt. Dat geldt ook voor de bevoegdheden van de curator van de hoofdprocedure, zoals overigens duidelijk blijkt uit artikel 18, lid 1, van de verordening, volgens hetwelk ‘ [d]e curator die is aangewezen door een krachtens artikel 3, lid 1, bevoegde rechter […] in een andere lidstaat alle bevoegdheden [kan] uitoefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, zolang in die andere lidstaat geen andere insolventieprocedure is geopend, of geen tegenstrijdige conservatoire maatregel na een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in die lidstaat is getroffen’.32.

In het licht van hetgeen hierboven in de punten a en b is vastgesteld, moet worden geantwoord op het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag van het tribunal de commerce de Versailles, waarmee deze rechter in wezen wenst te vernemen of hij — als de rechter die krachtens artikel 3, lid 2, van de verordening een secundaire procedure heeft geopend ten aanzien van NNSA — op grond van die verordening ook bevoegd is om de reikwijdte van de gevolgen van deze procedure te bepalen. Mijns inziens volgt zowel uit de in de verordening vormgegeven samenhang tussen de hoofdprocedure en de secundaire procedure als uit de doelstellingen die deze laatste procedure volgens de verordening heeft en meer in het algemeen uit de doelstellingen van de verordening zelf, dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.

In de eerste plaats wil ik herhalen dat weliswaar aan de hoofdprocedure een universele strekking en een predominante rol en aan de secundaire procedure een ondergeschikte rol is toebedeeld, maar dat deze laatste procedure volgens de opzet van de verordening een eigen werkingssfeer behoudt, wat nodig is ter verwezenlijking van de doelstellingen van die procedure en ter vervulling van de eraan in het bestel van de verordening toebedeelde functie, de toepassing van het beginsel van de eenheid van de insolventieprocedure te beperken.33. Het zou volgens mij in strijd zijn met dit kader om te besluiten dat de rechter die bevoegd is om een secundaire procedure te openen niet bevoegd is om op basis van deze verordening de reikwijdte van de gevolgen daarvan te bepalen.

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat de gevolgen van de secundaire procedure overeenkomstig de artikelen 3, lid 2, en 27 van de verordening alleen gelden ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar deze procedure is geopend. Zoals Rogeau in haar schriftelijke opmerkingen beklemtoont, is de rechter van een lidstaat bij wie een vordering tot opening van een secundaire procedure is ingesteld gehouden om, ter bepaling of hij bevoegd is krachtens artikel 3, lid 2, van de verordening, na te gaan of de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van deze lidstaat bevinden volstaan om te concluderen dat deze schuldenaar aldaar over een ‘vestiging’ beschikt in de zin van artikel 2, onder h), van de verordening.34. Bijgevolg moet deze rechter, voordat hij de secundaire procedure opent, op het grondgebied van de betrokken lidstaat minstens een gedeelte aanwijzen van de activa ten aanzien waarvan de gevolgen van deze procedure worden geacht te gelden.

In de derde plaats is deze aanduiding van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend, niet alleen essentieel om na te gaan of de voorwaarden voor opening van deze procedure zijn vervuld, om de gevolgen ervan af te bakenen en om de materiële werkingssfeer van de voorschriften van het recht van deze lidstaat vast te stellen, maar ook om deze procedure — die wordt geacht een liquidatieprocedure te zijn — de facto in gang te kunnen zetten. Rogeau betoogt dus mijns inziens terecht dat een vordering als die van het hoofdgeding, waarmee de rechter wordt verzocht om vast te stellen dat de gevolgen van de secundaire procedure gelden ten aanzien van bepaalde activa van de schuldenaar en van de opbrengst van de verkoop ervan, rechtstreeks uit deze procedure voortvloeit en daar nauw verband mee houdt in de zin van het arrest Seagon (EU:C:2009:83), zoals uitgelegd in punt 32 hierboven, en derhalve valt onder de bevoegdheid van de rechter die deze procedure heeft geopend.

In de vierde plaats kan de doelstelling, te zorgen voor doeltreffende, werkzame en snelle insolventieprocedures, die de rechtvaardiging vormde voor de vaststelling van de verordening, niet naar behoren worden verwezenlijkt indien de rechter van de lidstaat waar een secundaire procedure wordt geopend, bij wie een vordering tot bepaling van de reikwijdte van de gevolgen van deze procedure is ingesteld, zich onbevoegd zou moeten verklaren ten gunste van de rechter van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend, en de behandeling van de zaak zou moeten schorsen totdat die laatste rechter uitspraak heeft gedaan.

Al deze elementen pleiten er volgens mij voor dat de rechter van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend, bevoegd is om een vordering tot bepaling van de reikwijdte van de gevolgen van deze procedure te behandelen. De tegenargumenten van de medecuratoren en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, die aanvoeren dat de rechters van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend exclusief bevoegd zijn, kunnen mij niet overtuigen. Deze argumenten zijn hoofdzakelijk gebaseerd op de voorrang en de universele strekking van de hoofdprocedure.

Zoals ik in punt 43 hierboven in herinnering heb gebracht, wordt aan die procedure inderdaad een ‘predominante rol’ toegekend in deze verordening. Een dergelijke voorrang, die hoofdzakelijk tot doel heeft om door middel van een hiërarchische rangschikking te zorgen voor een optimale coördinatie van de hoofdprocedure en de secundaire procedures, leidt er evenwel niet toe dat de rechterlijke organen van de secundaire procedure hun prerogatieven wordt ontnomen, met name wanneer het gaat om de afbakening van de gevolgen van deze procedure en niet om de vaststelling van besluiten betreffende de afwikkeling van liquidatiehandelingen en de schadeloosstelling van schuldeisers of de voorwaarden voor de afsluiting van deze procedure. De omstandigheid dat de hoofdprocedure universeel is, kan volgens mij bovendien geen doorslaggevend argument zijn om aan de rechters in die procedure de exclusieve bevoegdheid toe te kennen om de omvang van de gevolgen van een andere procedure — al is het dan een territoriale en ondergeschikte procedure — te bepalen, waarvan de opening juist tot gevolg heeft dat een gedeelte van de activa van de schuldenaar wordt onttrokken aan de exclusieve invloed van de hoofdprocedure en het daarop van toepassing zijnde recht.

Concluderend moet worden opgemerkt dat de verordening niet alleen uitdrukkelijk bepaalt volgens welk criterium de activa van de schuldenaar moeten worden verdeeld tussen de hoofdprocedure en de secundaire procedure, te weten de plaats van die activa, maar dat zij — zoals hieronder nader zal worden toegelicht — ook materiële bepalingen bevat die de bevoegde rechters moeten leiden bij de toepassing van dit criterium. Zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest Bank Handlowy en Adamiak (C-116/11, EU:C:2012:739), moet de krachtens artikel 3, lid 2, van de verordening bevoegde rechter bovendien bij elke beslissing die hij neemt — en dus ook wanneer hij uitspraak doet over de omvang van de gevolgen van de secundaire procedure — de verplichting tot loyale samenwerking in acht nemen, wat inhoudt dat hij zowel rekening moet houden met de doelstellingen van de hoofdprocedure als met de opzet van de verordening, die berust op het beginsel van wederzijds vertrouwen, de verplichting tot coördinatie van hoofd- en de secundaire procedures, het doel efficiënte en doeltreffende grensoverschrijdende insolventieprocedures in te stellen, en de voorrang van de hoofdprocedure.35. In die omstandigheden is het risico dat die rechter een beslissing neemt die de belangen van de hoofdprocedure schaadt, klein.

Op basis van de bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat een rechter die op grond van artikel 3, lid 2, van de verordening bevoegd is om een secundaire procedure te openen, eveneens bevoegd is om te bepalen ten aanzien van welke goederen van de schuldenaar de gevolgen van deze procedure gelden.

Voor het geval dat het Hof zou oordelen dat de rechters van de staat waar de secundaire procedure is geopend bevoegd zijn, verzoekt de verwijzende rechter het Hof ook om toe te lichten of het daarbij gaat om een exclusieve bevoegdheid dan wel om een bevoegdheid die ‘gedeeld’ wordt met de rechters van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend.

Dienaangaande breng ik in herinnering dat uit de voorschriften van de verordening blijkt dat de opening van een secundaire procedure in de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging bezit ertoe leidt dat op de activa van de schuldenaar die zich in die lidstaat bevinden een andere rechtsregeling van toepassing is dan die welke op de hoofdprocedure van toepassing is. Ondanks het feit dat de secundaire procedure ondergeschikt is aan de hoofdprocedure en ondanks de dwingende regels ter coördinatie van de twee procedures en de op de organen van deze procedures rustende samenwerkingsverplichting, zijn de bedoelde activa de facto onttrokken aan de exclusieve invloed van de hoofdprocedure en de daarop van toepassing zijnde wet.

Derhalve wordt in de beslissing van de rechter van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend, waarin wordt bepaald op welke goederen de gevolgen van deze procedure van toepassing zijn, indirect maar noodzakelijk uitspraak gedaan over de reikwijdte van de gevolgen van de hoofdprocedure. Om soortgelijke redenen als die welke hierboven zijn uiteengezet, moet worden erkend dat de rechter van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend bevoegd is om de reikwijdte van de gevolgen van deze hoofdprocedure te bepalen, net zoals de rechter van de lidstaat van de secundaire procedure daartoe bevoegd is ten aanzien van die secundaire procedure.

Hieruit volgt dat gedingen betreffende de vraag of een bepaald vermogensbestanddeel van de schuldenaar onder de ene dan wel onder de andere procedure valt, zowel bij de ene als bij de andere rechter aanhangig kunnen worden gemaakt. De bevoegdheid van deze rechters om kennis te nemen van dergelijke gedingen is dus concurrerend.

De medecuratoren voeren tegen deze oplossing aan dat de verordening zich — zoals uit de rechtspraak van het Hof blijkt — verzet tegen een situatie waarin verschillende rechters bevoegd zijn. Zij baseren zich specifiek op het arrest Rastelli Davide e C. (C-191/10, EU:C:2011:838).36. Dienaangaande merk ik enkel op dat het Hof in dat arrest heeft gepreciseerd dat het stelsel van de verordening zou worden omzeild indien zou worden toegestaan dat de hoofdinsolventieprocedure wordt uitgebreid tot een entiteit die juridisch gezien onderscheiden is van de entiteit ten aanzien waarvan deze procedure is geopend, louter op grond dat hun vermogens vermengd zijn, zonder dat wordt nagegaan waar het centrum van de voornaamste belangen van deze entiteit zich bevindt. Door die uitbreiding zou een rechter die niet bevoegd is om een hoofdprocedure te openen op grond van artikel 3, lid 1, van de verordening immers de mogelijkheid krijgen om een besluit te nemen dat ten aanzien van een juridische entiteit dezelfde gevolgen heeft als het besluit tot opening van een dergelijke procedure. De onderhavige zaak betreft evenwel niet de invoering van een derde bevoegdheidscriterium, naast de reeds in artikel 3 van de verordening vermelde criteria, maar enkel de erkenning dat de op basis van die criteria aangewezen rechters concurrerende bevoegdheid voor het behandelen van bepaalde vorderingen bezitten.

Wanneer verschillende rechters bevoegd zijn, bestaat het gevaar voor onverenigbare beslissingen. Zoals de Commissie oppert, zou dat gevaar kunnen worden weggenomen door de invoering van een soortgelijke regel als die van artikel 27 van verordening nr. 44/2001, volgens welke bij gelijktijdige aanhangigheid het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, bevoegd is. Het staat volgens mij evenwel niet aan het Hof om een dergelijke regel door middel van rechterlijke rechtsontwikkeling in het stelsel van de verordening in te voegen.37. Een dergelijke maatregel, die zonder twijfel wenselijk is indien de door mij voorgestelde oplossing wordt aanvaard, mag immers enkel door de wetgever van de Unie worden genomen. In de huidige stand van zaken kan bij concurrerende bevoegdheid het gevaar voor onverenigbare uitspraken dus enkel worden vermeden door toepassing van het in artikel 25, lid 1, van de verordening neergelegde mechanisme van nagenoeg automatische erkenning.

Op basis van alle voorgaande overwegingen moet mijns inziens aan het tribunal de commerce de Versailles worden geantwoord dat de rechter die krachtens artikel 3, lid 2, van de verordening bevoegd is om een secundaire procedure te openen, eveneens bevoegd is om te bepalen ten aanzien van welke goederen van de schuldenaar de gevolgen van deze procedure gelden. Een vordering tot vaststelling of een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar onder de hoofdprocedure dan wel onder de secundaire procedure vallen, mag zowel aanhangig worden gemaakt bij de rechter van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend als bij de rechter van de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend.