116 Getuigenbewijs is uitgesloten; een ander bewijsmiddel is dwingend voorgeschreven

Getuigenbewijs moet door de wet worden toegelaten (art. 186 lid 1 Rv). Een voorlopig getuigenverhoor kan daarom niet worden toegestaan als de wet ofwel getuigenbewijs uitsluit ofwel een ander bewijsmiddel dwingend voorschrijft. De gedachte is dat het middel van het voorlopig getuigenverhoor in dienst staat van de hoofdzaak. Het in het voorlopig getuigenverhoor verzamelde bewijs moet ten behoeve van het bewijs in de hoofdzaak kunnen worden gebruikt. Het niet kunnen gebruiken van getuigenbewijs – ofwel omdat getuigenbewijs is uitgesloten ofwel omdat een ander bewijsmiddel dwingend is voorgeschreven – ten aanzien van een bepaald feit in de hoofdzaak maakt een voorlopig getuigenverhoor over dat betreffende feit zinloos. Het heeft bijvoorbeeld geen zin om getuigen te horen over het bestaan van een arbitrageovereenkomst, omdat een arbitrageovereenkomst volgens art. 1021 Rv alleen kan worden bewezen door een geschrift. De voorlopige getuigenverklaringen stellen de potentiële eiser in de hoofdzaak daarom niet in staat om op het punt van het bestaan van de arbitrageovereenkomst bijvoorbeeld zijn proceskansen in de hoofdzaak (beter) in te schatten. Een voorlopig getuigenverhoor om getuigen te horen over het al dan niet bestaan van een arbitrageovereenkomst moet dan ook worden afgewezen.

De beperking dat getuigenbewijs door de wet is toegelaten heeft in de praktijk weinig betekenis meer. Zij stamt uit een inmiddels verleden tijd waarin bewijslevering door getuigen in veel gevallen was verboden. Na wetswijzigingen in het begin van de twintigste eeuw1 werd bewijs door getuigen vrijwel altijd mogelijk. Een nog bestaande uitzondering is het in enkele wetsartikelen voorschrijven van schriftelijk bewijs als enig mogelijk bewijsmiddel, zoals het hierboven genoemde art. 1021 Rv en art. 1:130 BW over buiten de gemeenschap gehouden goederen.2