Hof 's-Gravenhage, 12-01-2007, nr. C05/1380

[de docent] heeft gedurende een reeks van jaren tegen betaling als docent voor SVS in Nederland werkzaamheden verricht. SVS heeft de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst steeds aangeduid als een overeenkomst tot opdracht. SVS heeft in ieder geval tot en met 1999 geen loonbelasting of premies ingehouden.

Bij besluit van 24 maart 2000 heeft het LISV (de rechtsvoorganger van het UWV, verder te noemen het UWV) de relatie tussen SVS en de voor haar werkzame docenten gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst op grond waarvan deze docenten verzekerd zijn ingevolge de sociale werknemers-verzekeringen en SVS premie verschuldigd is.

De belastingdienst heeft op 14 september 2000 over de jaren 1995 tot en met 1999 naheffingsaan-slagen voor loonbelasting en premies aan SVS opgelegd, omdat (ook) naar het oordeel van de belastingdienst de overeenkomsten tussen SVS en haar docenten, waaronder [de docent], arbeidsovereenkomsten zijn.

SVS heeft bij brief van 28 februari 2001 aan de SVS docenten, waaronder [de docent], het volgende kenbaar gemaakt:

Bij besluit van 9 april 2001 heeft het UWV de bezwaren van SVS tegen het besluit van 24 maart 2000 ongegrond verklaard. De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 22 januari 2002 het namens SVS tegen dat besluit ingestelde beroep onge-grond verklaard. Bij uitspraak van 25 november 2004 heeft de Centrale Raad van Beroep de aangevallen uitspraak bevestigd.

[de docent] woont in België.

SVS heeft van [de docent] in eerste aanleg (bij conclusie van eis in reconventie) op de grondslag dat zij ter zake van de nageheven premie en loonbelasting een verhaalsrecht jegens [de docent] heeft, primair gevorderd [de docent] te veroordelen tot betaling van ƒ 169.447,-- vermeerderd met eventueel nog door de Belastingdienst op te leggen fiscale boetes c.q. rente en met wettelijke rente en subsidiair voor recht te verklaren, dat [de docent] voornoemd bedrag met eventuele boete en rente moet betalen zodra SVS feitelijk aan haar betalingsverplichting met betrekking tot genoemde naheffingen aan de Belastingsdienst heeft voldaan.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 2005 de vordering van SVS afgewezen.

3. In hoger beroep heeft SVS haar vordering verminderd in die zin dat zij thans het bedrag van € 33.196,29 vordert met wettelijke rente vanaf 7 februari 2002 en veroordeling van [de docent] in de proceskosten. In 2005 zijn na diverse malen overleg met de belastingdienst de exact na te heffen bedragen bekend geworden, te weten € 19.255,25 aan na te heffen loonbelasting en € 13.941,04 aan na te heffen loonbelasting voor wat betreft bovenmatige reiskostenvergoe-ding. SVS heeft deze bedragen medio november 2005 betaald.

4. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.1 SVS vordert in hoger beroep van [de docent] een bedrag van (thans verminderd tot) € 33.196,29 wegens door SVS betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting en premies volksverzekeringen over de periode 1995 tot en met 1999. Deze in 2000 opgelegde (en later verminderde) aanslagen komen, naar vast staat, voort uit het feit dat de belastingdienst in navolging van het UWV van oordeel is dat sprake is van een dienstbetrekking en niet van een overeenkomst van opdracht met als gevolg dat de betalingen aan [de docent] volgens de belastingdienst netto loonbetalingen zijn. Partijen gingen er van uit - ook dat staat vast - dat steeds sprake was van een overeen-komst van opdracht en hebben op die basis (tot en met 2000) in bruto bedragen afgerekend, waarbij SVS de bedragen aan [de docent] betaalde zonder dat zij hierop bedragen ter zake van loonbelasting en premies inhield. [de docent] was en is woonachtig in België en betaalde / betaalt aldaar inkomstenbelasting.

5.2 De grondslag van deze vordering is naar SVS in hoger beroep stelt onverschul-dig-de betaling, omdat SVS voormelde betaling aan de belastingdienst niet jegens [de docent] verschuldigd is. Zij kan het achteraf door [de docent] te veel ontvangen netto-loon als onverschuldigd betaald van hem terugvorderen. De betaling dient ook in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening van [de docent] te komen. [de docent] kan, aldus SVS, de nageheven loonbelasting en premies als voorheffing verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting, zodat zulks voor [de docent] uiteindelijk geen negatieve fiscale gevolgen zou hebben gehad. En mocht [de docent] door de naheffingsaanslag in Nederland c.q. de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling van een gelijk bedrag door SVS alsmede door het feit dat [de docent] reeds over de betreffende inkomsten belasting en premies heeft voldaan aan de Belgische fiscus, een financieel nadeel ondervinden, dan kan hij zich altijd beroepen op het Belastingverdrag tussen Nederland en België ter vermijding van dubbele belasting op hetzelfde inkomen. Als [de docent] een van vorenstaande handelwijzen opvolgt, wordt geen der partijen benadeeld. Alleen is een actieve rol van [de docent] daarbij wel noodzakelijk. Tot op heden richt [de docent] echter zijn vizier op SVS, terwijl hij in contact zou moeten treden met de Neder-landse en/of Belgische fiscus en hen moeten wijzen op het Belastingverdrag ter oplossing van onderhavig dispuut. In dit verband doet SVS het aanbod om [de docent] daarbij behulpzaam te zijn zonder daarmee enige aansprakelijkheid of gehoudenheid daartoe te erkennen. In ieder geval is niet redelijk of billijk dat de gevolgen van de kwalificatie door de belastingdienst van de rechtsverhouding tussen SVS en [de docent] als een arbeidsovereenkomst enkel en alleen voor rekening van SVS dienen te komen. Door die kwalificatie kon SVS niet anders dan haar wettelijke inhoudingsplicht uitoefenen, waardoor zij ongewild een vordering uit onverschuldigde betaling op [de docent] kreeg. Het is aan [de docent] om het financiële nadeel bij beide partijen te beperken, aldus SVS.

5.3 Het hof overweegt als volgt.

Naar algemeen bekend is - en dat is tussen partijen ook niet in geschil - dient bij een dienstbetrekking de werkgever in Nederland loonbelasting en premies op het loon van de werknemer in te houden. In geval van lopende loonbetalin-gen is dit een eenvoudige zaak. De werkgever houdt in en de werknemer ontvangt een netto bedrag aan loon. Het ingehouden bedrag aan loonheffing wordt verrekend met het door de werknemers te betalen bedrag aan inkomstenbelasting in geval de loonheffing niet tevens eindheffing is. Ook in geval van een naheffing kan de werkgever inhouden en zal een en ander betrokken worden bij het vaststellen door de fiscus van de door de werknemer te betalen belasting. Indien de belasting het genoten loon in geld overtreft, is de werkgever bevoegd het ontbrekende te verhalen op de werknemer en kan de werknemer het verhaalde bedrag betrekken bij zijn totaal te betalen belasting.

5.4 De onderhavige kwestie ligt ingewikkelder. Partijen gingen uit van een overeenkomst van opdracht en rekenden op die basis af. Cadans verrichtte op een gegeven moment een onderzoek bij SVS en dit leidde op 24 maart 2000 tot de beslissing van het UWV, dat de rechtsverhouding tussen SVS en haar docenten een arbeidsovereenkomst was en dat de docenten verplicht verzekerd zijn op grond van de sociale verzekeringswetten. Deze beslissing heeft ondanks namens SVS ingediend bezwaar, beroep en hoger beroep stand gehouden. Het UWV heeft afgezien van premieheffing over de jaren 1995 tot en met 2000 en heeft de premieplicht laten ingaan per 1 januari 2001.

5.5 In navolging van het UWV heeft ook de belastingdienst zich op het standpunt gesteld, dat sprake was van een dienstverband tussen SVS en haar docenten. Anders dan het UWV heeft de fiscus ter zake van loonbelasting en premies volksverzekering nageheven over de jaren 1995 tot en met 1999. Namens SVS is tegen deze naheffingsaanslagen van 14 september 2000 door BDO Walgemoed CampsObers (verder BDO) op 25 september 2000 een bezwaar-schrift ingediend. In de motivering van het bezwaarschrift (bij brief van 30 januari 2001) stelt BDO de belastingdienst voor wat betreft de dienstbetrek-kingdiscussie voor de bevindingen van Cadans af te wachten. Ter zitting is van de kant van SVS medege-deeld dat genoemd bezwaar niet is doorgezet, omdat met de fiscus is afgesproken dat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep zou worden afgewacht en dat SVS zich daaraan zou conformeren. Daarmee heeft SVS de mogelijkheid voorbij laten gaan om de terugwerkende kracht van de door de fiscus aanwezig geachte arbeidsovereenkomst van [de docent] en de daaruit voortvloeiende gevolgen - een wezenlijk andere situatie dan die met betrekking tot het UWV, die niet tot heffing over het verleden is overgegaan - door een rechter te laten toetsen. Dit klemt te meer, nu de positie van [de docent] als inwoner van België en aldaar voor de inkomstenbelasting belastingplichtig afwijkt van die van de in Nederland woonachtige werknemers van SVS.

5.6 Op verzoek van de advocaat van SVS heeft de heer R.P. Schalekamp, werkzaam bij BDO, en namens SVS betrokken bij voormeld bezwaarschrift en bij de procedure tegen het UWV, ter zitting een toelichting gegeven. Hij deelde mede, dat BDO aan SVS heeft geadviseerd af te zien van het doorzetten van het bezwaar tegen het besluit van de fiscus. Reden hiervoor was, dat het in 1991 opgewekte ver-trou-wen dat geen sprake was van een dienstverband afkomstig was van een inspecteur van de bedrijfsvereniging (een rechtsvoorganger van het UWV) en niet van (een inspecteur van) de belas-ting---dienst. Hij kende uitspraken waarin ondanks een opgewekt vertrouwen het bezwaar niet werd gehonoreerd. Vervolgens vermeldde hij dat naar zijn (stellige) mening [de docent] nog steeds, ook nog na tien jaar, de kwestie van de dubbele belasting met een beroep op het verdrag ter vermijding van dubbele belasting bij de Belgische fiscus met succes kan aankaarten. Op grond van de interne be-leids--regels dient de Belgische fiscus een dergelijk beroep te honoreren, aldus Schalekamp.

5.7 Wat dit laatste betreft overweegt het hof, dat SVS in deze procedure niet het standpunt heeft ingenomen dat volgens de interne Belgische beleidsregels een dergelijk beroep moet worden gehonoreerd. Mocht SVS met de medede-lingen van Schalekamp bedoeld hebben dit standpunt in te nemen, dan acht het hof dit tardief. Bovendien is van enige, van stukken voorziene, onderbouwing geen sprake. Het hof acht voorts het aan [de docent] gemaakte verwijt dat hij zich niet tot de Belgische fiscus heeft gewend gegeven de omstandigheden onterecht. Het hof is van oordeel, dat daarentegen SVS te verwijten valt dat zij de terug-werkende kracht van de naheffingsaanslagen niet aan de orde heeft gesteld en haar bezwaar niet heeft gehandhaafd. SVS had als goed werkgeefster van [de docent] vanwege zijn, van zijn Nederlandse collega's afwijkende, situatie alles in het werk moeten stellen om het optreden van dubbele belasting voor al lang verstre-ken jaren te voorkomen en had dit punt in de bezwaarschriftprocedure moeten inbrengen. [de docent], die hiertoe zelf niet bevoegd was, heeft hier zowel in brieven als in deze procedure (in eerste aanleg) op aangedrongen en daarbij ook nog gewezen op het feit dat het bij de premieplicht (hof: werknemersverzekeringen) en de loonbelastingplicht om twee aparte procedures met niet geheel gelijkwaardige toetsingscriteria gaat.

Nu SVS zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de door SVS met betrekking tot [de docent] betaalde loonbelasting op [de docent] te verhalen.

5.8 Het argument dat de schade voor SVS groter wordt als zij het nageheven bedrag niet op [de docent] kan verhalen, omdat de betaalde bruto bedragen in dat geval als netto worden aangemerkt waarover nog eens loonbelasting en premies volks-verzekering verschuldigd is, maakt dit niet anders. Het hof overweegt ten over-vloede, dat voor zover het hof bekend is, genoemde brutering niet plaats vindt als de werkgever alles in het werk heeft gesteld om te kunnen verhalen. Die inspan-ning heeft SVS, naar het hof voorkomt, zeker geleverd.

5.9 Gezien het hiervoor overwogene behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. De grieven falen.

6. De slotsom is dat het bestreden (reconventionele) vonnis zal worden bekrachtigd. SVS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.