CBb, 31-08-2021, nr. 20/1119

Bij besluit van 24 augustus 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.

Bij besluit van 6 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Appellante heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

3. Verweerder is bij de beoordeling van appellantes aanvraag uitgegaan van een referentieperiode die begint op 6 december 2019 en loopt tot en met 15 maart 2020. Daarbij heeft verweerder als start van de activiteiten van appellante de datum van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), te weten 6 december 2019, gehanteerd. In reactie op het bezwaar van appellante heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de door hem gehanteerde startdatum juist is en dat, anders dan appellante stelt, niet kan worden uitgegaan van de datum waarop de onderneming begon met het genereren van omzet. Appellantes omzetverlies in de subsidieperiode bedroeg minder dan 30% ten opzichte van de referentieperiode, wat reden was voor verweerder om de aanvraag voor subsidie af te wijzen.

Standpunt van appellante

4. Appellante stelt dat verweerder voor de startdatum van de activiteiten ten onrechte is uitgegaan van de datum van inschrijving in het handelsregister. In aansluiting op haar beroepsgronden heeft zij ter zitting toegelicht dat zij pas op 17 februari 2020 de vereiste drank- en horecawetvergunning en exploitatievergunning heeft ontvangen en dus pas toen omzet kon gaan genereren. Feitelijk is zij gestart op 20 februari 2020: op die datum opende zij (met carnaval) voor het eerst de deuren van haar restaurant voor het publiek. Appellante is, nadat in de loop van januari 2020 het huurcontract is rondgekomen, de gehuurde bedrijfsruimte eerst ingrijpend gaan verbouwen. Pas een dag voor de opening was de verbouwing, waarbij forse investeringen zijn gedaan, gereed. Verweerder hanteert een te strikte uitleg van de TVL die daarmee haar doel voorbij schiet. Hierdoor komt appellante ten onrechte niet voor een tegemoetkoming in aanmerking. Er is onvoldoende oog voor startende ondernemers zoals de onderneming van appellante. De overheid is haar toezegging dat ook startende (horeca)ondernemers zouden worden geholpen niet nagekomen.

Standpunt van verweerder

5. Verweerder houdt vast aan de datum van inschrijving in het handelsregister als ‘start van de activiteiten’. In de eerste plaats blijkt volgens verweerder uit de TVL dat de inschrijving in het handelsregister een bepalende factor is voor het al dan niet in aanmerking komen van de subsidie in het kader van de TVL. Verweerder verwijst daarbij naar artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de TVL. Hierbij wordt niet uitgegaan van de datum waarop de onderneming omzet begint te genereren. Ten tweede zijn het inschrijven in het handelsregister, het verbouwen van het restaurant en eventuele andere (noodzakelijke) handelingen ook activiteiten die bij het starten van een onderneming horen. In de TVL is geen mogelijkheid opgenomen van de regeling af te wijken.

Beoordeling door het College

Niet in geschil is dat voor de berekening van de omzet van appellante in de referentieperiode, gelet op de datum waarop zij voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, de regeling van artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL van toepassing is. Dit betekent dat ten behoeve van de beoordeling van haar aanvraag de omzet moet worden bepaald in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 (gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier). Partijen zijn verdeeld over de betekenis van ‘start van de activiteiten’ in onderdeel b van genoemd artikellid. Volgens verweerder moet de start van de activiteiten worden gelijkgesteld aan de datum van inschrijving in het handelsregister. Appellante meent dat in haar geval een latere datum, te weten de datum waarop zij over de vereiste vergunningen beschikte en met de onderneming kon en mocht starten, als start van de activiteiten moet worden aangemerkt.

Het College stelt allereerst vast dat in de TVL niet nader is omschreven wat onder ‘start van de activiteiten’ moet worden verstaan. Als daarmee bedoeld wordt de datum van inschrijving in het handelsregister, zoals verweerder betoogt, dan zou het in de rede liggen dat precies deze bewoordingen in artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL zouden zijn gehanteerd. Nu dit niet is gebeurd, ziet het College geen aanleiding het begrip ‘start van de activiteiten’ zo uit te leggen dat dit per definitie wordt gelijk gesteld met de datum van inschrijving in het handelsregister. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien waarom in geval van een onderneming die pas op een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister kan én mag starten met zijn onderneming, die latere datum niet als start van de activiteiten dient te worden aangemerkt. Daarbij acht het College het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, wel noodzakelijk dat het moment van de start aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. Tegen die achtergrond is van de start van de activiteiten naar het oordeel van het College in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten.

Gelet op het voorgaande, acht het College het goed navolgbaar dat verweerder er bij de beoordeling van de aanvragen in eerste instantie van uitgaat dat de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK als startdatum van de activiteiten moet worden aangemerkt. Het ligt immers in de rede dat verweerder daarmee, zoals gewenst, in staat is om grote aantallen gedupeerde MKB-ondernemers snel te kunnen helpen.

Als echter, zoals in dit geval, de aanvrager aan de hand van objectief bepaalde feiten en omstandigheden bestrijdt dat de dag van inschrijving in het handelsregister als start van zijn of haar activiteiten moet worden aangemerkt, kan verweerder, gelet op wat onder 6.2 is overwogen, daar niet aan voorbijgaan door uitsluitend naar de datum van inschrijving in het handelsregister te verwijzen. In dit geval beschikte appellante pas op 17 februari 2020 over de benodigde drank- en horecavergunning en exploitatievergunning en was zij vanaf dat moment pas in staat om zonder juridische belemmeringen haar bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Anders dan verweerder betoogt, moet in dit geval dus 17 februari 2020 aangemerkt worden als de datum waarop appellante haar activiteiten is gestart. Dat betekent dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van 6 december 2019 tot en met 15 maart 2020 als referentieperiode. Verweerder had in plaats daarvan moeten uitgaan van de omzet in de referentieperiode van 17 februari 2020 tot en met 15 maart 2020.

Het College realiseert zich dat de uitleg van ‘de start van de activiteiten’ in deze uitspraak eveneens gevolgen heeft voor de toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL, waarin deze bewoordingen ook worden gehanteerd. Het hanteren van een andere datum voor de start van de activiteiten dan de datum van inschrijving in het handelsregister, kan er bij toepassing van het derde lid, aanhef onder a, toe leiden dat de periode tussen die datum en 15 maart 2020 niet altijd vier maanden zal zijn. In die gevallen dient verweerder dan ook analoge toepassing te geven aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL.

7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder in het bestreden besluit niet op toereikende wijze heeft gemotiveerd dat als ‘start van de activiteiten’ de datum van inschrijving in het handelsregister van de KvK moet worden gehanteerd. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot stand gekomen.

8. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat het College niet over alle gegevens beschikt om de omzet in de opnieuw vastgestelde referentieperiode te berekenen. Het College zal verweerder daarom opdragen, met inachtneming van deze uitspraak, binnen vier weken een nieuw besluit op het bezwaar te nemen.

9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College vast op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748, een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken).

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.

w.g. R.W.L. Koopmans w.g. M.H. van Kersbergen

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Artikel 2, tweede lid, van de TVL luidt als volgt:

“De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

(…)

die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;

(…).

Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.

(…)

8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.”