Hof Den Haag, 31-01-2023, nr. 200.303.965/01

Civiel recht, team handel 2

Zaaknummer : 200.303.965/01

Zaaknummer rechtbank : 9205284 CV EXPL 21-16252

inzake

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Centra Klima,

advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde sub 1,

2 [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde sub 2,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerden],

advocaat: mr. L. van Luipen te Rotterdam.

Deze zaak gaat om de vraag of ex-werknemers aan de ex-werkgever boetes verschuldigd zijn op grond van een of meer overtredingen van een concurrentiebeding. Het hof matigt de duur van het concurrentiebeding van 18 maanden naar de door de werknemers verzochte data, stelt vast dat het beding in die periode een aantal malen is overtreden en veroordeelt de werknemers tot betaling van respectievelijk € 20.000,-- en € 30.000,--. ter zake van verbeurde boetes. Het hof ziet geen grond om deze boetes te matigen.

4. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden.

5. Het gaat om de volgende feiten.

Centra-Klima levert, installeert en onderhoudt onder meer installaties voor verwarming, koeling en luchtverversing en levert en installeert zonnepanelen.

[geïntimeerde 1] is op 7 maart 2011 bij Centra-Klima in dienst getreden in de functie van monteur. De arbeidsovereenkomst is door [geïntimeerde 1] op 22 juli 2019 opgezegd.

[geïntimeerde 2] is op 1 januari 2009 bij Centra-Klima in dienst getreden in de functie van monteur. De arbeidsovereenkomst is op 17 juli 2019 door [geïntimeerde 2] opgezegd.

In de respectieve arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van [geïntimeerde 1] en[geïntimeerde 2] is in art. 15 een non-concurrentiebeding (en tevens boetebeding) opgenomen dat luidt als volgt:

“Het is de werknemer verboden in het dienstverband en binnen het tijdvak van 18 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een kring met het perceel waar werknemer zijn werkzaamheden verrichte als middelpunt en met een straal van 50 km in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook bij een dergelijk zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet daarin aandeel van welke aard ook te hebben, zulks met uitzondering van ter beurze genoteerde aandelen.

In afwijking van titel 7.10 BW, artikel 650 lid 3 en 5 komen partijen overeen, dat de werknemer bij overtreding van het hierboven omschreven verbod ten behoeve van de werkgever een dadelijk niet te matigen opvorderbare boete verbeurt van € 10.000,00 per overtreding en € 1000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt.

Buiten de verbeurde boete kan de werkgever de werknemer aanspreken voor de schade die geleden wordt door overtreding van dit geding en schade vergoeding vorderen.”

Centra-Klima heeft [geïntimeerde 2] na zijn opzegging bij email van 23 oktober 2019 verzocht om de einddatum van de arbeidsovereenkomst (onder voorwaarden) uit te stellen tot 1 april 2020. Deze email luidt als volgt:

[geïntimeerde 2],

Via een email van 7 september 2019 heb je mij ten dele nader geïnformeerd.

Dit alles gebeurd in vervolg op door jou genomen besluit om CK te zullen gaan verlaten.

Zoals reeds besproken werd jou aankondiging tot vertrek totaal niet door ons voorzien en kwam je brief bij aanvang van je zomervakantie niet alleen totaal onverwacht maar ook op een uiterst ongelukkig moment. Als

klap op de vuurpijl maakte je collega [geïntimeerde 1] ons een dag later ook ineens bekend dat ook hij ons zou gaan verlaten.

In een klein bedrijfje waarin we al vele jaren zeer nauw aan elkaar verwant zijn geraakt hakt dit er in en zijn de gevolgen van jullie besluit niet meer voor ons te overzien. Een eerste behoeft van ons was dan ook wat tijd om de gebeurtenissen even te verwerken en een plan te maken voor de toekomst.

Jullie zeggen je bewust te zijn van de gevolgen voor ons/voor CK. De gevolgen zijn dan ook enorm.

Een bedrijfje waarin jij samen met collega [geïntimeerde 1] samen de buitendiensten vervullen en waarin ik samen met [collega] de administraties voer raakt nu haar volledige capaciteit buitendiensten kwijt.

De enorme krapte op de arbeidsmarkt is al om bekend. Dit heeft er uiteindelijk ook voor jullie toe geleid dat jullie door derden werden benadert om een vacature elders in te gaan vullen. Het is vechten om technische personeel. Personeel welke wij dus niet zomaar voor het oprapen hebben. Tevens is er door de duur van de arbeidsovereenkomst en het daarin aan jullie toebedeelde vertrouwen een speciale band ontstaan die niet zomaar door een willekeurige andere zal kunnen worden ingevuld of aan worden toebedeeld.

De opzegtermijn van 1 maand alwaar je naar hebt verwezen, was dan ook een voor ons eerste te bespreken hoofdstuk.

In de verwerking van jullie aangekondigde vertrek kwamen wij steeds meer tot de conclusie dat nieuw personeel nimmer tijdig kon worden gevonden en geïnstalleerd. Een nieuwe en tevens bijzonder radicale optie

werd door ons meer relevant en uitvoerbaar ingeschat. Die optie is de verkoop van het bedrijf of in ieder geval het contracten pakket uit de business die wij voeren.

Dergelijke verkoop komt dat de nodige jaren eerder dan waar wij aanvankelijk op ingesteld waren, maar altijd nog een veel betere optie dan zonder personeel in de buitendienst de klanten te moeten bedienen. Bij het in kaart brengen van die optie loop ik dan opnieuw tegen de grootste uitdaging aan en dat is de tijd waarbinnen wij de zaak dan van de hand zullen moeten doen. Je zal je wellicht voor kunnen stellen dat een overname of gedeeltelijke overname niet zomaar door iemand zonder voorbereidingen gekocht word. Er is een grote investering voor nodig en elke zichzelf respecterende ondernemer zal zijn kansen op succes goed willen wegen en zoveel als mogelijk verzekerd willen zien.

En voor die benodigde tijd heb ik jullie inzet en akkoord tot uitstel van voorgenomen vertrek nodig. Dat alles heb ik aan jullie allemaal zo goed mogelijk geprobeerd uit te leggen. Na wat overleg over en weer hebben jullie het vertrek al iets uitgesteld. Het uitstel is echter nog altijd te mager en niet relevant binnen voor CK te regelen zaken. Een vertrek van jou op 30 nov 2019 en een vertrek van [geïntimeerde 1] op 20 dec 2019 blijkt in de praktijk dan ook allemaal net te kort om succesvol te kunnen zijn met verkoop van de zaak.

Bij alle tot nu toe gevoerde gesprekken is het bedrijf geprezen op de kwaliteit van aangeboden service contracten, de gevoerde administraties en werd de vraagprijs zeer redelijk genoemd. Het hete hangijzer welke

een deal in de weg staat is dat wij geen begeleiding kunnen bieden in een eerst fase na overdracht. Potentiele kopers willen allemaal dat wij een relatief korte periode garant kunnen staan voor inwerken en klanten

contact. Wanneer CK dat niet kan bieden dan blijkt de verkoop kansloos.

Om die redenen heb ik je vandaag opnieuw verzocht om je vertrek nog heel even uit te stellen en ons te helpen in het mogelijk maken van een gekozen verkoop. Ik teken hierbij aan dat de verkoopprijs van het bedrijf al sterk lijd en onder druk staat door de gedwongen omstandigheden.

Mijn verzoek aan jou is om ons bij te staan tot en met het eerste kwartaal van 2020.

Hoewel ik het nog altijd een korte en minimaal benodigde tijd noem, lijkt het mij thans wel een relevante periode waarin wij kans moeten zien de voorgenomen plannen uit te kunnen werken en dus te kunnen slagen

in de verantwoorde verkoop van het bedrijf. Voorts liepen er al gesprekken met potentiele overnamekandidaten welke dit als voorwaarde hebben gesteld en welke ik met jou instemming dus aan de tafel kan

houden.

Ons gesprek van vandaag begon met mijn vraag aan jou waar je nu eigenlijk naar toe wil gaan. In voorgaande gesprekken was je daar namelijk heel vaag over en noemde je zelfs meerdere bedrijven die je op de korrel had. Daaruit concludeerde ik en noemde jij ook, dat je toen, nog altijd geen definitieve beslissing had genomen of afspraken met een nieuwe werkgever had gemaakt.

De werkgever die je nu noemt [Airclima te Spijkenisse] valt binnen de door ons overeengekomen bepalingen van het tussen ons gesloten concurrentie beding welke deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. CK zal zich dan ook beroepen op het gesloten beding en maakt bezwaar tegen je start bij deze door jou gekozen nieuwe werkgever.

Om niet in een vervelende procedure terecht te komen en om nu niet na zoveel goede en vertrouwde jaren in slecht humeur afscheid van elkaar te moeten nemen, heb ik reeds nu een minnelijk oplossing bedacht.

Wanneer jij jezelf bereid verklaart tot medewerking aan een periode die verlangd word bij overdracht /verkoop van het bedrijf of delen daarvan, is CK bereid om afstand te doen van de rechten uit het hoofdstuk tot

concurrentie beding welke deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst.

[…]

Hoewel de ontwikkelingen die nu plaatsvinden gevormd zijn in gevolg van jullie gemaakte keuzes kan ik er vrede mee hebben als wij op een meest prettige manier allemaal onze eigen weg straks zullen vervolgen. Ik kan en zal er echter niet zomaar actie loos op toezien dat de mijn winkeltje na zoveel jaren zorg en noeste arbeid ten onder word gebracht door onverantwoord en redeloos genomen beslissingen die niet in redelijkheid vooraf werden aangekondigd en derhalve dus zijn te kwalificeren als onredelijk en onbegrijpelijk.

Vanochtend In een open en uitvoerig gesprek en nu nogmaals schriftelijk,

[geïntimeerde 2], help ons ALS JE BLIEFT om de afronding vorm te geven en laat ons ALS JE BLIEFT niet zomaar vallen waardoor wij vrijwel zeker ten onder zullen gaan in ellende en zeer onzekere tijden. Onze schade is voor ons niet te overzien. Jou inzet en medewerking word meer dan ooit op prijs gesteld en zal meer dan ooit gewaardeerd worden. Uit nood en de grond van mijn ziel, [geïntimeerde 2], help ons alsjeblieft met de weg van de

oplossing.

[directeur].”

[geïntimeerde 2] is op dit aanbod niet ingegaan. De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 2] is geëindigd op 30 november 2019.

Centra-Klima heeft aan [geïntimeerde 1] een aanbod gedaan tot overname van de onderneming. [geïntimeerde 1] is niet op dit aanbod ingegaan. De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 1] is geëindigd op 20 december 2019.

Centra-Klima heeft met een beroep op het concurrentiebeding niet willen instemmen met een indiensttreding van [geïntimeerde 2] bij de (concurrerende) onderneming Air Clima in december 2019. Zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] zijn uiteindelijk in dienst getreden bij installatiebedrijf Verwaal.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 6 maart 2020 een vennootschap onder firma opgericht en hebben deze ingeschreven in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel onder de naam DNR Klimaat Installatietechniek (hierna: DNR).

Centra-Klima heeft bij brieven van 11 februari 2021 aan zowel [geïntimeerde 1] als aan [geïntimeerde 2] op grond van het boetebeding aanspraak gemaakt op betaling door ieder van hen van een bedrag van € 351.000,00 aan verbeurde boetes.

Centra-Klima heeft in maart 2021 met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag laten leggen op de woningen en bankrekeningen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

6. In eerste aanleg heeft Centra-Klima samengevat gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van respectievelijk € 481.000,-- en€ 459.000,--, te vermeerderen met rente en kosten ter zake van overtredingen van het concurrentiebeding. Daarnaast heeft Centra-Klima een proceskostenveroordeling van hen gevorderd, de beslagkosten daaronder begrepen.

7. De rechtbank heeft de vorderingen van Centra-Klima afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

8. Centra-Klima vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, haar vorderingen uit de eerste aanleg alsnog toewijst, [geïntimeerden] veroordeelt al watCentra- Klima ter voldoening van het vonnis heeft voldaan terug te betalen en hen veroordeelt in de werkelijke proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

9. De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 van het vonnis de grondslagen van de vorderingen van Centra-Klima samengevat weergegeven. Die grondslagen zijn in hoger beroep gehandhaafd en komen geparafraseerd op het volgende neer.

Centra-Klima vordert op grond van de overtreding van het concurrentiebeding in art. 15 van de tussen haar en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesloten arbeids-overeenkomsten betaling van boetes.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben het concurrentiebeding overtreden door op6 maart 2020 de DNR te vestigen, op nog geen twee kilometer van het vestigingsadres van Centra-Klima.

Door het vestigen van DNR verbeuren zij een boete van € 10.000,-- plus€ 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.

Vanuit DNR zijn door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk (concurrerende) activiteiten verricht. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een ruimte voor opslag van materialen gehuurd, hebben bestelbussen aangeschaft, hebben stickers met hun bedrijfsnaam laten drukken, hebben klanten (ook van Centra-Klima) te woord gestaan, hebben airconditioning units voorzien van hun bedrijfsnaam laten plaatsen en hebben kerstgeschenken ontvangen van leveranciers.

Centra-Klima heeft recht op en belang bij handhaving van de concurrentiebedingen. De bedingen gelden voor een periode van achttien maanden na het einde van de respectieve arbeidsovereenkomsten, derhalve tot 29 mei 2021 voor [geïntimeerde 2] en tot 20 juni 2021 in het geval van [geïntimeerde 1]. Nu de door haar geleden schade hoger is dan het bedrag aan verbeurde boetes stelt Centra-Klima zich op het standpunt dat er geen aanleiding bestaat voor matiging van de verbeurde boetes.

Voor zover de primair gevorderde boetes op grond van het concurrentiebeding niet toewijsbaar zijn maakt Centra-Klima subsidiair aanspraak op vergoeding van de door haar geleden schade in verband met de toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

Concurrentiebeding [geïntimeerde 1]?

10. De kantonrechter heeft geoordeeld dat voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk het in art. 15 van de arbeidsovereenkomsten opgenomen concurrentiebeding van toepassing is (geweest).

10. [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg betwist dat hij aan het concurrentiebeding was gebonden. Hij stelde zich bij conclusie van antwoord uitdrukkelijk op het standpunt dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, zoals opgenomen in de aanvankelijk met hem overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 2011, niet meer geldend was, omdat hij - hoewel de arbeidsrelatie na afloop van het tijdelijke contract voor onbepaalde tijd is voortgezet - nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft getekend en het concurrentiebeding daarmee niet schriftelijk is overeengekomen.

10. Daarover heeft de kantonrechter in r.o. 4.2 geoordeeld als volgt:

“Door Centra-Klima is voorafgaand aan de mondelinge behandeling een namens haar en door [geïntimeerde 1] (op 7 maart 2012) ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overgelegd. In deze overeenkomst (artikel 15) is een concurrentiebeding opgenomen, gelijkluidend aan het beding dat geldt voor [geïntimeerde 2], als hiervoor aangehaald onder ro. 2.4. [geïntimeerde 1] heeft in reactie daarop ter zitting niet langer betwist dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft ondertekend, in die zin dat hij heeft verklaard dat het overgelegde stuk inderdaad zijn contract voor onbepaalde tijd met daarop zijn handtekening lijkt te zijn. [geïntimeerde 1] heeft daarmee in zoverre de kantonrechter onjuist geïnformeerd en hij heeft daarmee gehandeld in strijd met zijn uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Tegen deze achtergrond zal in rechte van de juistheid en de toepasselijkheid van de door Centra-Klima overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden uitgegaan. [geïntimeerde 1] is daarmee in beginsel gebonden aan het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.”

13. Bij memorie van antwoord onder 6. heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat voor hem nog steeds geldt dat hij bij zijn weten nimmer zijn handtekening heeft gezet onder de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat het beding voor hem niet geldt. Daaraan heeft [geïntimeerde 1] echter in de procedure in hoger beroep geen juridische consequenties verbonden. Het hof gaat daarom aan deze opmerking van [geïntimeerde 1] voorbij. Uitgangspunt in hoger beroep is dan ook dat [geïntimeerde 1] is gebonden aan het concurrentiebeding.

Looptijd concurrentiebedingen

14. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de looptijd van de concurrentiebedingen – een periode van 18 maanden – aanving na het einde van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerden] bestrijden dit oordeel. Zij voeren aan dat de looptijd aanvangt (direct) na de “beëindiging” van de arbeidsovereenkomst. Volgens hen ziet “beëindiging” niet op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, maar op de actieve, opzeggingshandelingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Naar hun opvatting is de looptijd van het beding dus aangevangen op respectievelijk 22 juli 2019 en 17 juli 2019. De concurrentiebedingen eindigden in die visie op respectievelijk 22 januari 2021 en 17 januari 2021.

14. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.

De looptijd van de bedingen is bepaald in art. 15 van de arbeids-overeenkomsten. Deze bepaling dient volgens de gangbare Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd.

Deze maatstaf houdt in – zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen – dat de uitleg van bepalingen, waarin de verhouding van partijen ligt besloten, niet aankomt op een zuivere taalkundige uitleg van de bewoordingen daarvan, maar aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de context van de bepaling mochten toekennen en op wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen de bewoordingen van de bepaling, gelezen in de context van de arbeidsovereenkomst als geheel, wel van belang zijn. Bij de uitleg dienen bovendien alle relevante omstandigheden van het concrete geval te worden meegewogen.

Het gaat hier om een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW. In het eerste lid van die bepaling staat dat het bij een concurrentiebeding (uitsluitend) gaat om een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om “na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. Dat is de aard van een concurrentiebeding en dit is – zo mag worden aangenomen – algemeen bekend. Van belang is verder dat het woord “beëindiging” in een concurrentiebeding in regulier taalgebruik gelijk wordt gesteld aan het “einde” van de arbeidsovereenkomst en niet geassocieerd wordt met de beëindigingshandeling. Dat neemt niet weg dat de uitleg van “beëindiging” als de beëindigingshandeling in theorie mogelijk is. Echter, dat is in relatie tot de aanvang van de looptijd van een concurrentiebeding zo ongebruikelijk dat daaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt.

Het zou overigens wel zo kunnen zijn dat partijen toch voor ogen hebben gehad dat de looptijd zou aanvangen direct vanaf de opzeggingshandeling. Dit oogmerk is door [geïntimeerden] echter niet aangevoerd of concreet onderbouwd. Er zijn ook geen aanknopingspunten om van dit oogmerk uit te gaan.

Uit het voorgaande volgt dat het concurrentiebeding voor [geïntimeerde 1] is gaan gelden op 20 december 2019 en voor [geïntimeerde 2] op 30 november 2019. [geïntimeerde 1] was daarom in beginsel (behoudens matiging in tijd) tot 20 juni 2021 aan het concurrentiebeding gebonden en [geïntimeerde 2] tot 30 mei 2021.

Matiging concurrentiebeding

16. Subsidiair verzoeken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om matiging van de looptijd van de concurrentiebedingen tot 22 januari 2021 ([geïntimeerde 1]) respectievelijk 17 januari 2021([geïntimeerde 2]). Volgens [geïntimeerden] is de looptijd van anderhalf jaar onredelijk lang. In de praktijk is een jaar het maximum. De kennis van het bedrijf van Centra-Klima verwatert relatief snel. [geïntimeerden] gingen er van uit dat de bedingen eerder eindigden. Met de uitleg van de looptijd in de door Centra-Klima verdedigde zin worden[geïntimeerden] gestraft voor het feit dat zij gehoor gaven aan de dringende verzoeken van Centra-Klima om de einddatum na de opzeggingen uit te stellen.

16. Het hof stelt voorop dat de in dit hoger beroep te maken belangenafweging dient plaats te vinden in het kader van art. 7:653 lid 3 BW, waarbij de toets is of in verhouding tot het te beschermen belang van Centra-Klima, [geïntimeerden] door dat beding onbillijk worden benadeeld.

16. Het hof is van oordeel dat de gestelde belangen van [geïntimeerden] om de concurrentiebedingen te beperken tot de genoemde data van meer gewicht zijn, tegenover het belang van Centra-Klima bij handhaving van de looptijd van18 maanden vanaf het einde van de arbeidsovereenkomsten. Anders gezegd: in zoverre worden [geïntimeerden] door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld. Het beding zal worden vernietigd voor zover het concurrentiebeding voor [geïntimeerde 1] voortduurt na22 januari 2021 en voor [geïntimeerde 2] na 17 januari 2021. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Centra-Klima heeft onvoldoende onderbouwd welk belang met een langere termijn voor het concurrentiebeding is gediend. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Centra-Klima in dit verband aangevoerd dat de door haar gesloten onderhoudscontracten 18 maanden duren. Het hof ziet niet in waarom daaruit zou moeten volgen dat Centra-Klima ook belang heeft bij concurrentiebedingen van die looptijd. Dit is in ieder geval niet vanzelfsprekend. Dit belang is onvoldoende toegelicht.

Aan het belang van Centra-Klima bij concurrentiebeperking doet verder af dat zij zich eerder, in haar hiervoor in r.o. 5.5 geciteerde e-mail van23 oktober 2019, bereid heeft getoond aan [geïntimeerde 2] om af te zien van het concurrentiebeding als hij langer in dienst zou blijven. Vanzelfsprekend speelde daar een belangrijke rol dat Centra-Klima daarbij naar haar zeggen – gezien de inhoud van de e-mail – groot belang bij had in verband met de mogelijke verkoop van de onderneming en enkel om die reden bereid was [geïntimeerde 2] op het punt van het concurrentiebeding tegemoet te komen. Maar duidelijk is wel dat het belang bij dit beding om concurrentie tegen te gaan beperkt was. Van Centra-Klima had een betere toelichting mogen worden verlangd van haar belang bij een concurrentiebeding van langer dan genoemde data.

Naar het oordeel van het hof is gezien het voorgaande het belang van [geïntimeerden] om niet meer dan een periode tot genoemde data aan een concurrentiebeding te zijn gebonden billijk. Het gaat hier immers om een contractuele inperking van het grondrecht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet).

19. Aldus was voor [geïntimeerde 1] het concurrentiebeding van toepassing tot 22 januari 2021 en voor [geïntimeerde 2] tot 17 januari 2021.

Verbeuren boetes

20. Met de grieven 1 tot en met 5 betoogt Centra-Klima dat [geïntimeerden] de concurrentiebedingen hebben overtreden en op grond daarvan boetes hebben verbeurd. Met grief 11 betoogt zij dat [geïntimeerden] stukken moeten overleggen over DNR, zodat nader bewijs van overtredingen zal worden aangetoond.

20. Het hof overweegt over deze grieven als volgt.

20. Met grieven 1 en 2 betoogt Centra-Klima dat DNR een soortgelijke onderneming is als die van haar en dat het oprichten/vestigen van de onderneming DNR op zichzelf al een overtreding van de concurrentiebedingen is. Deze grieven slagen omdat uit de omschrijving van de ondernemingsactiviteiten van DNR in het handelsregister blijkt dat sprake is van een onderneming “gelijk, gelijksoortig of aanverwant” aan die van Centra-Klima en het concurrentiebeding ook het “vestigen” daarvan als overtreding aanmerkt.

20. Reeds door het vestigen van DNR op 6 maart 2020, derhalve gedurende de gematigde looptijd van het concurrentiebeding, verbeurden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk een boete van € 10.000,--.

20. Met grieven 3 en 4 betoogt Centra-Klima dat dat zij de door haar gestelde andere overtredingen van het concurrentiebeding voldoende concreet heeft onderbouwd. Centra-Klima heeft als overtredingen genoemd dat [geïntimeerden] stickers voor DNR hebben laten maken, die zijn aangebracht op airco-units, reclame hebben gemaakt, debiteuren-nummers hebben aangevraagd bij meerdere groothandels, een kredietbeoordeling bij Atradius hebben aangevraagd, zaken van groothandel Centercon hebben gekocht en op de locaties Thorbeckelaan 46 en Karperveen 567 te Spijkenisse klanten hebben bediend. Ook wijst Centra-Klima er op dat [geïntimeerden] de heer Karsten van Karsten Installatietechniek in 2020 hebben benaderd om een storing voor hen te behandelen in de wijk Vierambachten.

20. Het hof stelt voorop dat deze activiteiten – waarover hierna meer – vanwege de matiging van het concurrentiebeding alleen relevant zijn indien deze hebben plaatsgevonden in de periodes tussen 20 december 2019 en 22 januari 2021 voor [geïntimeerde 1], en tussen 30 november 2019 en 17 januari 2021 voor [geïntimeerde 2].

20. Verder is van een overtreding van het concurrentiebeding pas sprake als deze concreet komt vast te staan. Het enkel drijven van de onderneming van DNR is op zichzelf beschouwd, los van wat hiervoor in r.o. 23. is geoordeeld, geen overtreding. Ook is nodig dat een overtreding plaatsvond door activiteiten “binnen een kring met het perceel waar werknemer zijn werkzaamheden verrichte als middelpunt en met een straal van 50 km”.

Thorbeckelaan 46 te Spijkenisse

27. Volgens Centra-Klima blijkt uit een sticker van DNR op de verwarmingsketel op dat adres dat de laatste keer dat daar onderhoud is gepleegd op 16 december 2019 was, en dat dit op de stikker is genoteerd in het handschrift van [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] heeft erkend dat hij op 16 december 2019 onderhoud aan de verwarming op bedoeld adres heeft gepleegd en de sticker heeft aangebracht Hij heeft dit, zo voert hij aan, als vriendendienst gedaan en heeft daarvoor geen betaling ontvangen. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een overtreding van het concurrentiebeding door (uitsluitend) [geïntimeerde 2]. Voor hem gold het concurrentiebeding vanaf 30 november 2019. Of deze activiteit een vriendendienst was, zoals [geïntimeerden] stellen, of niet, doet aan de overtreding van het concurrentiebeding niet af. De wijze waarop Centra-Klima bewijs van deze overtreding heeft verkregen is voor het hof geen reden aan dit bewijs voorbij te gaan.

Karperveen 567 te Spijkenisse

28. Centra Klima stelt dat [geïntimeerden] ook op dit adres werkzaamheden hebben verricht. Dat zou zijn gebeurd in “december 2020” en 2015, 2016 en 2017 (memorie van grieven 6.5.9 en 6.5.14). Naar het oordeel van het hof zijn de gebeurtenissen in 2015, 2016 en 2017 geen overtredingen van het concurrentiebeding omdat dat beding toen nog niet van toepassing was. Uit de overgelegde foto (productie 5 bij memorie van grieven) blijkt dat de gewraakte werkzaamheden plaatsvonden op 30 december 2020. Dat is voor zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] gedurende de looptijd van het (gematigde) concurrentiebeding. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verbeuren hierdoor ieder afzonderlijk een boete van € 10.000,--. Of deze activiteit een vriendendienst was, zoals [geïntimeerden] die niet betwisten dat ze de desbetreffende werkzaamheden hebben verricht, stellen, of niet, doet aan de inbreuk op het concurrentiebeding niet af. Ook hier geldt dat de wijze waarop Centra-Klima bewijs van deze overtreding heeft verkregen voor het hof geen reden is aan dit bewijs voorbij te gaan.

Stickers en bestelbussen

29. Het hof merkt op dat het maken van stickers en het gebruik maken van (bestickerde) bestelbussen op zichzelf niet als overtreding van het concurrentiebeding kunnen gelden.

Reclame

30. De stelling dat [geïntimeerden] reclame hebben gemaakt voor DNR in de relevante periode in het door het concurrentiebeding bestreken gebied is door Centra-Klima onvoldoende onderbouwd.

Debiteurennummers aangevraagd, kredietbeoordeling

31. De stelling dat [geïntimeerden] debiteurennummers bij groothandels hebben aangevraagd en ook bij Atradius een kredietbeoordeling hebben aangevraagd is door [geïntimeerden] betwist en door Centra-Klima niet onderbouwd. Het gestelde is dus is niet komen vast te staan. Evenmin is op deze punten een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Wel is concreet aangeboden te bewijzen dat DNR al in 2020 aankopen deed bij Warmteservice. Dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend omdat het enkel doen van dergelijke inkopen geen overtreding van het concurrentiebeding is. Met deze inkopen wordt Centra-Klima niet per definitie ontoelaatbare concurrentie aangedaan.

Kerstcadeaus van leveranciers

32. Door Centra-Klima is onvoldoende onderbouwd dat de ontvangst van een kerstpakket – [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat het een doosje bonbons betreft – een overtreding van het concurrentiebeding is.

Centercon

33. Centra-Klima stelt dat uit inkoopfacturen van Centercon blijkt dat [geïntimeerden] voor zeer aanzienlijke bedragen materialen, gereedschap en meetapparatuur hebben ingekocht. Deze facturen zijn door Centra-Klima overgelegd. Uit deze facturen blijkt dat het gaat om – kort gezegd – zaken die in 2021 zijn aangekocht. Wat er van de aankoop van deze zaken ook zij, na respectievelijk 17 en 22 januari 2021 was het concurrentiebeding voor [geïntimeerden] niet meer van toepassing. Van een overtreding van dat beding is hierdoor dan ook geen sprake.

Karsten Installatie

34. Door Centra-Klima is onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van de overtreding van het concurrentiebeding als komt vast te staan dat Karsten Installatietechniek door [geïntimeerden] is gevraagd een storing te verhelpen in de wijk Vierambachten. Het daarop gerichte bewijsaanbod is niet ter zake dienend.

34. Met grief 5 betoogt Centra-Klima dat uit de app-berichten blijkt dat [geïntimeerden] tijdens de “verboden periode” met klanten van Centa-Klima contact hadden over te verrichten werkzaamheden. Deze grief faalt. Onvoldoende is onderbouwd waarom daaruit blijkt van overtredingen van het concurrentiebeding. Het overgelegde appbericht dateert van 3 augustus 2021. Het concurrentiebeding was toen voor [geïntimeerden] niet meer van toepassing.

34. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] tot een bedrag van € 20.000,-- aan boete heeft verbeurd en [geïntimeerde 2] tot € 30.000,-- omdat het oprichten/vestigen van DNR en de in r.o 27 en 28 genoemde onderhoudswerkzaamheden overtredingen van de concurrentiebedingen zijn.

Matiging boetes

37. Te beoordelen is vervolgens of er grond is de boetes te matigen, zoals [geïntimeerden] hebben verzocht. Daartoe overweegt het hof als volgt.

37. Het eerste lid van art. 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is(HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277). De maatstaf inart. 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder:

a. de aard van de overeenkomst,

b. de inhoud en de strekking van het beding,

c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,

d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

Uit HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 (NJ 2012/459), volgt dat - bijvoorbeeld - ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden.

39. Het hof ziet geen grond om de boetes van € 20.000,--respectievelijk € 30.000,-- te matigen, om de volgende redenen.

Het is aannemelijk dat [geïntimeerden] met DNR een met Centra-Klima concurrerende onderneming hebben geëxploiteerd tijdens de looptijd van de concurrentiebedingen. Behalve het vestigen van DNR en de situatie op de Karperveen 567 te Spijkenisse zijn concrete overtredingen van het concurrentiebeding echter niet komen vast te staan.

Het standpunt van DNR komt er op neer dat er helemaal geen activiteiten plaatsvonden. Dat standpunt acht het hof niet geloofwaardig, gezien het gebruik van DNR-stickers en bestelbussen.

[geïntimeerden] zijn tamelijk vaag en laconiek over hun activiteiten tijdens de duur van het concurrentiebeding. Dit wekt de indruk dat er mogelijk wel in strijd met het concurrentiebeding is gehandeld, hoewel dat niet is aangetoond. Het gaat het hof wel te ver om [geïntimeerden] te gelasten volledige openheid van zaken te geven ter zake van de financiën van DNR en henzelf in privé, zoals Centra-Klima wenst, om dat tot de bodem uit te zoeken. Echter, het feit dat [geïntimeerden] zelf geen volledige openheid van zaken geven is een argument dat tegen matiging pleit.

Dat Centra-Klima van de inschrijving van DNR op de hoogte was en niet om ongedaanmaking daarvan heeft gevraagd, betekent, anders dan [geïntimeerden] suggereren, niet dat zij geen moeite met die inschrijving had. In de inschrijving bij het handelsregister worden activiteiten genoemd die concurreren met die van Centra-Klima. Het hof verwerpt daarom de stelling van [geïntimeerden] dat de beschrijving van activiteiten niet wijzen op “een soortgelijke zaak”. Van de inschrijving van DNR in het handelsregister gaat een dreiging van concurrerende activiteiten uit, ook binnen het geografisch bereik van het concurrentiebeding.

Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat het innen van boetes een verdienmodel is en Centra-Klima moet worden tegengeworpen. Duidelijk is – zie ook de email van 23 oktober 2019 (r.o. 5.5) – dat het verdienvermogen van Centra-Klima vanwege het kort achter elkaar vertrekken van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] acuut werd aangetast. In deze situatie had Centra-Klima kunnen optreden tegen het aldus mogelijke uithollen van haar verdienvermogen door in rechte een verbod op concurrentie af te dwingen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Centra-Klima heeft zich ook verzet tegen het in dienst treden van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij een directe concurrent, maar geen bezwaar gemaakt tegen het in dienst treden bij Verwaal. Het belang van dit verzet zit kennelijk in het bestrijden van concurrerende activiteiten.

Grief 7, waarmee Centra-Klima betoogt dat zij geen oneigenlijk gebruik maakt van de concurrentiebedingen slaagt in zoverre.

Met grief 6 betoogt Centra-Klima dat zij pas een beroep op de concurrentiebedingen is gaan doen nadat zij zich er voldoende van had kunnen vergewissen dat er daadwerkelijk sprake was van (meerdere) overtredingen. Het hof gaat hier in mee. Centra-Klima mocht tijd nemen om te onderzoeken of er sprake was van overtreding van de concurrentiebedingen.

De bedragen van € 20.000,-- en € 30.000,-- zijn niet buitensporig te noemen.

40. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn dus afzonderlijk gehouden een boete van respectievelijk€ 20.000,-- ([geïntimeerde 1]) en € 30.000,-- ([geïntimeerde 2]) te betalen. Dat de door Centra-Klima gevorderde wettelijke rente daarover dient te worden berekend vanaf 25 februari 2021 ([geïntimeerde 1]) en 21 juni 2021 ([geïntimeerde 2]) is niet inhoudelijk weersproken en daarom toewijsbaar.

Schadevergoeding?

41. Met grief 9 betoogt Centra-Klima dat zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, haar schade in de nrs 7.5 tot en met 7.8 van de inleidende dagvaarding voldoende heeft onderbouwd. Bij de verdere behandeling van deze grief heeft Centra-Klima geen belang nu zij bij de inleidende dagvaarding geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, en haar eis in hoger beroep niet met een schadevergoedingsvordering heeft vermeerderd.

41. De grieven 8 en 10 zijn veeggrieven zonder zelfstandige betekenis. Er is geen belang bij deze verder te behandelen.

Bewijsaanbiedingen

43. Met grief 11 betoogt Centra-Klima onder meer dat zij tot bewijslevering had moeten worden toegelaten door middel van het horen van getuigen. Deze grief faalt. Centra-Klima heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Buitengerechtelijke incassokosten

44. Het hof wijst de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af omdat onvoldoende is onderbouwd dat deze zijn gemaakt en de dubbele redelijkheidstoets zich tegen toewijzing verzet, gezien de uitkomst van dit geding, waarbij slechts een fractie van het door Centra-Klima gevorderde bedrag wordt toegewezen.

Slotsom en proceskosten

45. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep grotendeels faalt. Het slaagt in zoverre dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot het betalen van een boete van € 20.000,-- ([geïntimeerde 1]) en € 30.000,-- ([geïntimeerde 2]). Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, de hiervoor genoemde veroordeling tot betaling van boetes zal worden uitgesproken en de overige vorderingen van Centra-Klima zullen worden afgewezen. De proceskosten van beide instanties zullen worden gecompenseerd. De reden daarvoor is dat – als overwogen – slechts een fractie van het door Centra-Klima gevorderde bedrag zal worden toegewezen. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat Centra-Klima de in overwegende mate in het gelijk gestelde partij is. Verder is hierbij de proceshouding van [geïntimeerden] van belang, die inhoudt dat zij geen volledige openheid van zaken hebben gegeven over de aard en omvang van de activiteiten van DNR. Bij compensatie van de proceskosten is er geen aanleiding een werkelijke proceskostenveroordeling uit te spreken, zoals Centra-Klima vordert.

45. De vordering van Centra-Klima om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft betaald is toewijsbaar..

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in derechtbank Rotterdam van 24 september 2021;

en opnieuw rechtdoende

- veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan Centra-Klima van al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft betaald;

- wijst de overige vorderingen van Centra-Klima af;

- compenseert de proceskosten van beide instanties en bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M.A. Verscheure en .J.M. Rowelvan der Linde en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.