HvJ EU, 29-07-2010, nr. C-214/09 P

Met haar eerste middel voert Anheuser-Busch aan dat het Gerecht in de punten 78 en 79 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94.

Volgens Anheuser-Busch staat deze uitlegging in schril contrast met de oudere rechtspraak van het Gerecht en met de vaste praktijk van het BHIM sinds vele jaren, meer in het bijzonder tot de codificatie van deze rechtspraak en van deze praktijk in regel 19 van de uitvoeringsverordening van 2005.

Uit de arresten van het Gerecht van 20 april 2005, Atomic Austria/BHIM — Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) (T-318/03, Jurispr. blz. II-1319), en van 13 september 2006, MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO) (T-191/04, Jurispr. blz. II-2855), blijkt immers dat het Gerecht — zoals het BHIM — van oordeel was dat, wanneer de opposant wordt verzocht om de feiten, bewijzen en argumenten tot staving van zijn oppositie aan te voeren, deze verplicht was om hiertoe over te gaan binnen de door het BHIM gestelde termijn en deze verplichting ook gold voor het bewijs van vernieuwing van het oudere merk wanneer dit intussen was vernieuwd, voor zover dit bewijs niet bleek uit enig document dat samen met het oppositiebezwaarschrift was overgelegd.

De vaste praktijk van het BHIM die erin bestond, te vragen dat het vernieuwingsbewijs tijdig wordt verstrekt, heeft geleid tot een wijziging van zijn richtsnoeren, en vervolgens tot een codificatie in regel 19, lid 2, sub a-ii, van de uitvoeringsverordening van 2005.

Door niet te erkennen dat Budvar verplicht was om het bewijs van vernieuwing van het merk R 238 203 over te leggen op de datum waarop de feiten, bewijzen en argumenten tot staving van de oppositie moesten worden overgelegd, te weten 26 februari 2002, is het Gerecht in deze omstandigheden ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de kamer van beroep vrij mocht beoordelen of dit bewijs, dat laattijdig werd overgelegd, in aanmerking diende te worden genomen.

Het BHIM repliceert dat de opvatting van het Gerecht rechtens gegrond is. Overeenkomstig de regels 16 en 20 van de uitvoeringsverordening van 1995 kon het BHIM of een partij in de oppositieprocedure weliswaar verzoeken om het bewijs van vernieuwing van een ouder recht waarvan de geldigheid tijdens de procedure verstreek, maar dit betekende niet — zoals overigens wordt bevestigd door de rechtspraak van het Gerecht waarnaar Anheuser-Busch verwijst — dat de houder van dit oudere recht verplicht was om het vernieuwingsbewijs uit eigen beweging over te leggen.

Het BHIM herinnert er voorts aan dat de termijn die de oppositieafdeling oorspronkelijk had gesteld voor de overlegging van de bewijzen tot staving van de op 28 september 1999 ingestelde oppositie 24 juni 2000 was, en dat het merk R 238 203 pas uiterlijk op 5 december 2000 moest worden vernieuwd. Geen enkele bepaling van de uitvoeringsverordening van 1995 eist het bewijs van een toekomstige gebeurtenis, in casu het bewijs van die vernieuwing. De oorspronkelijk vastgestelde termijn werd weliswaar later verlengd tot 26 februari 2002, maar de oppositieafdeling heeft niet uitdrukkelijk gevraagd dat het vernieuwingsbewijs binnen die termijn werd overgelegd.

Budvar merkt op dat zij bij haar oppositiebezwaarschrift bijlagen had gevoegd bestaande uit gedetailleerde ter staving dienende stukken en uit een aantal bewijzen, waaronder het bewijs van inschrijving van het merk R 238 203 waaruit de geldigheid van dit merk op de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift blijkt. Aldus is zij haar verplichting nagekomen om ‘feiten, bewijzen en argumenten tot staving van haar oppositie aan te voeren’, en was zij niet verplicht om na de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift het vernieuwingsbewijs over te leggen.

Met haar eerste middel betoogt Anheuser-Busch in wezen dat, anders dan het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, uit artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 juncto regels 16, leden 1 en 3, en 20, lid 2, van de uitvoeringsverordening van 1995 voortvloeit dat de opposant uit eigen beweging het bewijs van vernieuwing van het oudere merk waarvan hij houder is en dat krachtens artikel 8, lid 1, van verordening nr. 40/94 wordt aangevoerd, moet overleggen samen met de andere feiten, bewijzen en argumenten die binnen de door het BHIM overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn tot staving van de oppositie worden aangevoerd, wanneer een dergelijke vernieuwing plaatsvindt na de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift, maar voor het verstrijken van die termijn.

In dit verband dient te worden vastgesteld dat, zoals het Gerecht heeft geoordeeld, noch artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 noch de regels 16, leden 1 en 3, en 20, lid 2, van de uitvoeringsverordening van 1995 preciseren welke feiten, bewijzen en argumenten tot staving van de oppositie binnen de overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn moeten worden aangevoerd.

In het bijzonder bevatten deze bepalingen geen enkele aanwijzing dat de opposant uit eigen beweging en binnen die termijn het bewijs van vernieuwing van het aangevoerde oudere merk moet overleggen wanneer die vernieuwing plaatsvindt na de indiening van het oppositiebezwaarschrift.

In elk geval en anders dan Anheuser-Busch betoogt, blijkt een dergelijke uitlegging voorts niet uit de rechtspraak van het Gerecht, in het bijzonder de aangehaalde arresten Atomic Austria/BHIM — Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) en MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO), en evenmin uit een vaste praktijk van het BHIM voor de vaststelling van de uitvoeringsverordening van 2005.

In de gedingen die hebben geleid tot die twee arresten van het Gerecht, had het BHIM de opposant uitdrukkelijk verzocht om het bewijs van vernieuwing van de oudere merken binnen de overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn over te leggen in het geval dat die vernieuwing zou moeten plaatsvinden voor het verstrijken van die termijn. In deze gedingen was dus niet de vraag aan de orde of de opposant een dergelijk bewijs uit eigen beweging diende over te leggen. Deze vraag rijst daarentegen in het onderhavige geding, aangezien vaststaat dat in casu het BHIM de opposant niet uitdrukkelijk heeft verzocht om een dergelijk bewijs over te leggen.

Bovendien heeft het Gerecht in het reeds aangehaalde arrest Atomic Austria/BHIM — Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) geoordeeld dat, zelfs indien uitdrukkelijk is verzocht om het bewijs van vernieuwing van het oudere merk over te leggen overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94, het BHIM de oppositie niet kon afwijzen wegens de niet-overlegging van een dergelijk bewijs.

In punt 40 van het reeds aangehaalde arrest Atomic Austria/BHIM — Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) heeft het Gerecht zich immers op het standpunt gesteld dat de opposant vrij kiest welk bewijsmateriaal hij het BHIM ter ondersteuning van zijn oppositie overlegt, en dat dit laatste alle aangedragen elementen dient te onderzoeken alvorens te beslissen of deze elementen daadwerkelijk bewijsmateriaal betreffende de inschrijving of de indiening van het oudere merk zijn, zonder daarbij meteen al een bepaald type van bewijsmateriaal te mogen weigeren op grond dat het wegens de vorm ervan onaanvaardbaar is. Verder heeft het Gerecht in punt 46 van datzelfde arrest geoordeeld dat op basis van de bij het oppositiebezwaarschrift gevoegde uittreksels uit het merkenregister kon worden vastgesteld, op welke datum de bescherming van de oudere merken verstreek, en bovendien kon worden geconcludeerd dat vier van de vijf oudere merken geldig waren op de datum waarop de kamer van beroep haar beslissing heeft vastgesteld.

In punt 46 van het reeds aangehaalde arrest MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO) was het Gerecht van oordeel dat, bij gebreke van overlegging door de opposant van het bewijs van vernieuwing van het oudere merk, waarom het BHIM overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 had verzocht, het BHIM blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op twee punten door enerzijds te oordelen dat de oppositieafdeling geen rekening mag houden met het feit dat de geldigheid van het oudere merk verstrijkt vóórdat zij uitspraak op de oppositie doet, en anderzijds te stellen dat de oppositieafdeling niet bevoegd is om te verzoeken om inlichtingen over de vernieuwing van het oudere merk na de aanvankelijke overlegging van de bewijzen.

In elk geval en anders dan Anheuser-Busch betoogt, blijkt evenmin dat vóór de vaststelling van de uitvoeringsverordening van 2005 de vaste praktijk van het BHIM erin bestond dat de opposant uit eigen beweging het bewijs van vernieuwing van het oudere merk moest overleggen samen met de andere feiten, bewijzen en argumenten die tot staving van de oppositie moeten worden aangevoerd binnen de daartoe door het BHIM overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn.

Op dit punt dient te worden vastgesteld dat bij beslissing van de tweede kamer van beroep van het BHIM van 9 juli 2003 die ter discussie stond in het geding dat heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Atomic Austria/BHIM — Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), deze kamer de oppositie had afgewezen op grond dat het bewijs van vernieuwing van de oudere merken niet was overgelegd binnen de gestelde termijn, waarbij werd opgemerkt dat een dergelijk bewijs duidelijk en ondubbelzinnig was gevraagd in een toelichting bij de brief die het BHIM aan de opposant had gericht overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94.

Daarentegen heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM in haar beslissing van 23 mei 2004 die ter discussie stond in het geding dat heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO), het beroep toegewezen tegen een beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie op grond dat, hoewel de opposant was verzocht om overlegging van het bewijs van vernieuwing van het oudere merk, hij dit niet had gedaan. De kamer van beroep heeft geoordeeld dat het oudere recht nog steeds geldig was op de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift en zelfs op de datum waarop om het bewijs werd verzocht, en dat de opposant derhalve niet hoefde te bewijzen dat de inschrijving van zijn merk was vernieuwd.

Hieruit vloeit tevens voort dat, anders dan Anheuser-Busch stelt, het niet mogelijk lijkt om de bepalingen van regel 19, leden 2 en 4, van de uitvoeringsverordening van 2005 in casu in aanmerking te nemen op grond dat zij een loutere codificatie zijn van de uitlegging die het Gerecht aan artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 en regels 16, leden 1 en 3, en 20, lid 2, van de uitvoeringsverordening van 1995 heeft gegeven op basis van een vaste praktijk van het BHIM.

Die bepalingen van de uitvoeringsverordening van 2005 leggen voortaan binnen bepaalde grenzen de opposant een uitdrukkelijke verplichting op om het bewijs van vernieuwing van het oudere merk over te leggen binnen de in artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 bedoelde termijn, en bevatten aldus op dit punt een verduidelijking van de in laatstgenoemde bepaling gestelde algemene regel ter verhoging van de rechtszekerheid van de marktdeelnemers die in oppositieprocedures voor het BHIM zijn verwikkeld. Zoals het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld, kunnen in deze omstandigheden de nieuwe regels van die uitvoeringsverordening niet met terugwerkende kracht worden toegepast in het onderhavige geding.

Derhalve dient te worden geoordeeld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 79 van het bestreden arrest, onder verwijzing overigens naar punt 41 van het reeds aangehaalde arrest MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO), te oordelen dat enerzijds uit regel 16 juncto regel 20 van de uitvoeringsverordening van 1995 volgt dat het BHIM kan verzoeken om het bewijs van vernieuwing van het oudere merk wanneer de geldigheid daarvan na de datum van indiening van het oppositiebezwaarschrift verstrijkt, en anderzijds uit die bepalingen niet volgt dat de opposant dit bewijs uit eigen beweging moet overleggen.

Hieraan dient te worden toegevoegd dat, zoals het Gerecht overigens in de punten 41 en 46 van het reeds aangehaalde arrest MIP Metro/BHIM — Tesco Stores (METRO) heeft gesteld, artikel 76 van verordening nr. 40/94 tevens kan worden aangewezen als grondslag voor de aldus aan het BHIM verleende bevoegdheid om het bewijs van vernieuwing van het oudere merk te vragen.

Hieruit volgt dat het eerste middel in hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.

In het kader van haar tweede middel stelt Anheuser-Busch dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de kamer van beroep rekening mocht houden met het vernieuwingsbewijs zonder dat zij gebruik diende te maken van de beoordelingsvrijheid die haar wordt verleend door artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 en die wordt bevestigd door het arrest van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213, punt 43).

Door te oordelen dat het vernieuwingsbewijs binnen de gestelde termijn was overgelegd en dat artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 niet van toepassing was, heeft het Gerecht niet alleen de procedureregels inzake de overlegging van het bewijsmateriaal binnen de in het kader van oppositieprocedures voor het BHIM gestelde termijnen geschonden, een grief die in het kader van het eerste middel is onderzocht, maar ook artikel 74, lid 2, zelf.

Het BHIM betoogt dat, aangezien Budvar geen enkele specifieke termijn voor de overlegging van het bewijs van vernieuwing van de inschrijving van het merk R 238 203 diende te eerbiedigen, artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 niet van toepassing was op de omstandigheden van het concrete geval en de kamer van beroep dus geen gebruik moest maken van de aldaar voorziene beoordelingsvrijheid.

Budvar stelt dat, aangezien de opposant niet verplicht was om het vernieuwingsbewijs binnen een of andere termijn over te leggen, er in casu geen ‘laattijdige overlegging’ is geweest. Alvorens uitspraak te doen op de oppositie dient het BHIM ambtshalve te onderzoeken of de ter staving van de oppositie aangevoerde rechten geldig zijn. Het ogenblik waarop de opposant het bewijs van vernieuwing van zijn oudere merk heeft overgelegd en de vraag of hij het daadwerkelijk heeft overgelegd, zijn van geen belang.

Met haar tweede middel verwijt Anheuser-Busch het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting door in punt 71 van het bestreden arrest te oordelen dat de litigieuze beslissing niet op schending van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 berust doordat het bewijs van vernieuwing in aanmerking is genomen.

Aangezien volgens Anheuser-Busch dit bewijs niet werd overgelegd binnen de door het BHIM overeenkomstig artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn, gaat het om een bewijs dat niet tijdig werd aangevoerd in de zin van artikel 74, lid 2, van deze verordening. Bijgevolg kon het BHIM enkel daarmee rekening houden door gebruik te maken van haar daartoe door diezelfde bepaling verleende bevoegdheid om laattijdig overgelegde bewijzen buiten beschouwing te laten. In casu heeft het BHIM evenwel geen gebruik gemaakt van die bevoegdheid, aangezien het ten onrechte van mening was dat het bewijs tijdig was aangevoerd.

Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat uit punt 69 van het onderhavige arrest voortvloeit dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in casu de opposant niet verplicht was om het bewijs van vernieuwing van het merk R 238 203 over te leggen binnen de krachtens artikel 42, lid 3, van verordening nr. 40/94 gestelde termijn.

Aangezien het vernieuwingsbewijs tijdig was overgelegd, heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat het BHIM geen gebruik diende te maken van de bevoegdheid die hem door artikel 74, lid 2, is verleend om rekening te houden met dat bewijs.

Bijgevolg moet het tweede middel in hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

In het kader van haar derde middel stelt Anheuser-Busch dat het Gerecht artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden door te oordelen dat de bewijzen van het gebruik van het merk R 238 203 die Budvar tot staving van haar oppositie heeft overgelegd, toereikend waren.

Bijna alle door Budvar overgelegde bewijzen tonen enkel het gebruik van een andere merk aan, te weten merk nr. 674 530, dat in gestileerde vorm de termen ‘Budweiser Budvar’ bevat. Laatstgenoemd merk werd evenwel niet in aanmerking genomen door de kamer van beroep en evenmin door het Gerecht, aangezien het geen ouder recht is ten opzichte van het aangevraagde merk.

Uit de punten 81 tot en met 86 van het arrest van 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/BHIM (C-234/06 P, Jurispr. blz. I-7333), vloeit evenwel voort dat het bewijs van gebruik van een ingeschreven merk niet tegelijkertijd het bewijs van gebruik van een ander ingeschreven merk kan vormen. Het Gerecht had moeten onderzoeken of dit beginsel in casu diende te worden toegepast.

Anheuser-Busch is van mening dat het Gerecht dit onderzoek had moeten verrichten, aangezien zij had aangevoerd dat de documenten die Budvar als bewijs van het gebruik had overgelegd, niet voldeden aan de criteria van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 en zij deze bewijzen ter discussie had gesteld, in het bijzonder wat de wijze van gebruik van het merk betreft, te weten de manier waarop dit merk op de waren zelf voorkwam.

Het Gerecht heeft dus in punt 112 van het bestreden arrest ten onrechte gesteld dat Anheuser-Busch niet had betwist dat die documenten betrekking hadden op het gebruik van het merk R 238 203.

Het BHIM betoogt om te beginnen dat het derde middel in hogere voorziening in twee opzichten niet-ontvankelijk is.

In de eerste plaats gaat het om een nieuw middel waardoor het voorwerp van het geding zoals dat voor het Gerecht is gebracht, wordt gewijzigd, terwijl het aanvoeren van een dergelijk nieuw middel verboden is op grond van de artikelen 113, lid 2, en 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. De toetsing door het Hof blijft beperkt tot de antwoorden die het Gerecht heeft gegeven op de voor hem aangevoerde middelen.

Dit geldt temeer daar het arrest van het Gerecht waartegen de hogere voorziening is ingesteld die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Il Ponte Finanziaria/BHIM, reeds was gewezen toen het verzoekschrift van Anheuser-Busch voor het Gerecht werd ingediend, zodat niets eraan in de weg stond dat Anheuser-Busch een middel in die zin in haar verzoekschrift aanvoerde.

In de tweede plaats vloeit uit het bestreden arrest voort dat het Gerecht erop heeft gewezen dat uit de door Budvar overgelegde bewijzen het gebruik van de term ‘budweiser’ ‘in diverse vormen’ blijkt. Daarentegen heeft het Gerecht op geen enkel ogenblik gesuggereerd dat het gebruik van het merk R 238 203 was aangetoond op grond van bewijzen van gebruik van merk nr. 674 530. Indien het Gerecht aldus was tewerk gegaan, had het overigens gewag gemaakt van de toepassing in casu van artikel 15, lid 2, sub a, van verordening nr. 40/94.

De conclusie die het Gerecht heeft getrokken uit de door Budvar overgelegde bewijzen, te weten dat deze het normale gebruik van het merk R 238 203 bevestigen, daaronder begrepen in de vorm van een woord, is overigens een feitelijke vaststelling die niet valt onder de toetsing door het Hof.

Gesteld dat dit middel ontvankelijk is, voert het BHIM vervolgens aan dat het in elk geval ongegrond is, aangezien het berust op een onjuiste opvatting van de feiten.

Ten slotte kan het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Il Ponte Finanziaria/BHIM neergelegde beginsel in casu niet worden toegepast, aangezien de omstandigheden van het onderhavige geval elke analogie uitsluiten. Dat beginsel is enkel van toepassing wanneer twee verschillende merken rechtsgeldig door de opposant worden aangevoerd en voor beide het bewijs van gebruik moet worden geleverd. Enkel in een dergelijk geval bestaat het gevaar dat het bewijs van gebruik van een merk kan dienen om afwijzing van het andere merk in het kader van de oppositie te ontwijken.

Dit is evenwel niet het geval in het onderhavige geding, aangezien merk nr. 674 530, dat in gestileerde vorm de termen ‘Budweiser Budvar’ bevat, niet zou kunnen worden aangevoerd in een oppositieprocedure, aangezien het geen ouder recht is.

Budvar betoogt dat zowel het BHIM als het Gerecht heeft bevestigd dat uit de door haar overgelegde bewijzen duidelijk de wijze van gebruik van het merk bleek, te weten een gebruik voor bier.

Budvar stelt dat zij documenten heeft overgelegd die het bewijs van gebruik van het merk R 238 203 leveren, aangezien dit merk minstens voorkomt op de relevante waren, te weten bier, waarvan de reclameadvertenties door haar zijn overgelegd. Deze feiten werden duidelijk in aanmerking genomen in de punten 110 tot en met 115 van het bestreden arrest.

Verder kan in casu niet worden verwezen naar het reeds aangehaalde arrest Il Ponte Finanziaria/BHIM, aangezien dit arrest betrekking had op de vraag of het bewijs van het gebruik van een merk kan dienen als bewijs van het gebruik van een ander merk, terwijl in het onderhavige geding het bewijs van het normale gebruik van het merk R 238 203 door de opposant is geleverd door de overlegging van verschillende documenten waaruit het gebruik van de term ‘budweiser’ voor bier blijkt.

In het kader van haar derde middel verwijt Anheuser-Busch in wezen het Gerecht dat het de litigieuze beslissing niet heeft vernietigd op grond dat de door Budvar overgelegde documenten niet volstonden als bewijs van het normale gebruik van het merk R 238 203 gelet op de voorwaarden van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94.

Het bestreden arrest zou op dit punt blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de betrokken documenten in wezen het bewijs leveren van het gebruik van een ander merk, te weten merk nr. 674 530, dat evenwel door de kamer van beroep niet in aanmerking werd genomen omdat het geen ouder merk in de zin van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 40/94 is. Uit het reeds aangehaalde arrest Il Ponte Finanziaria/BHIM, in het bijzonder punt 86 ervan, zou voortvloeien dat het bewijs van gebruik van een ingeschreven merk niet tegelijkertijd het bewijs van gebruik van een ander ingeschreven merk kan vormen op grond dat dit laatste merk slechts een lichte variant van het eerste merk is.

Zoals het BHIM terechts stelt, voert Anheuser-Busch evenwel een middel aan dat geen deel uitmaakte van het bij het Gerecht tegen de litigieuze beslissing ingestelde beroep.

Het betreft dus een nieuw middel dat het voorwerp van het geschil uitbreidt en dat daardoor niet voor het eerst in het stadium van de hogere voorziening kan worden voorgedragen (zie met name arrest van 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM, C-16/06 P, Jurispr. blz. I-10053, punt 125).

In de punten 110 en 112 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers vastgesteld dat Anheuser-Busch niet had betwist dat deze documenten betrekking hadden op het gebruik van het merk R 238 203. In punt 114 van dat arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat Anheuser-Busch voor hem heeft betoogd dat de kamer van beroep zich op andere overwegingen had moeten baseren, zoals de wijze waarop dit merk in Duitsland en in Oostenrijk is gebruikt.

Hieruit vloeit voort dat het Gerecht van oordeel was dat het voorwerp van het geding dat bij hem aanhangig was, uitsluitend betrekking had op de vraag of de betrokken documenten volstonden als bewijs van het normale gebruik van het merk R 238 203, in het bijzonder wat de wijze van gebruik ervan betreft, en niet zag op de vraag of deze documenten betrekking hadden op het gebruik van dit merk of op dat van een ander merk dat eveneens door de opposant was aangevoerd, maar door het BHIM terzijde was gesteld in de loop van de oppositieprocedure.

Het Gerecht heeft dus in punt 114 van het bestreden arrest enkel geantwoord op de argumenten die voor hem waren aangevoerd met betrekking tot de eerste vraag, en heeft de tweede vraag, die overigens voor hem niet werd besproken, niet behandeld.

Voor het Hof stelt Anheuser-Busch evenwel dat die laatste vraag is gedekt door haar verzoekschrift voor het Gerecht, in het bijzonder door haar derde middel.

Uit de bewoordingen zelf van de punten 110, 112 en 114 van het bestreden arrest blijkt evenwel dat het Gerecht de strekking van dit middel geenszins onjuist heeft beoordeeld.

Bovendien houdt het betoog, dat de door Budvar aangevoerde bewijzen betrekking hadden op het gebruik van een ander merk dan het merk dat als enige in aanmerking werd genomen door de kamer van beroep, onvoldoende verband met het voor het Gerecht aangevoerde derde middel, volgens hetwelk deze bewijzen niet voldeden aan de voorwaarden voor vaststelling dat het betrokken oudere merk normaal was gebruikt. Een dergelijk betoog kan dus niet worden beschouwd als een loutere uitwerking van het derde middel.

Dit betoog heeft immers betrekking op de punten 81 tot en met 86 van het reeds aangehaalde arrest Il Ponte Finanziaria/BHIM, die een middel ontleend aan artikel 15, lid 2, sub a, van verordening nr. 40/94 betreffen, terwijl het door Anheuser-Busch voor het Gerecht aangevoerde derde middel is ontleend aan artikel 43, leden 2 en 3, van deze verordening.

In elk geval verschilt het voorwerp van dit betoog van dat van het derde middel van het beroep tot vernietiging, aangezien niet wordt betwist dat de commerciële exploitatie van het oudere merk reëel is, maar de vraag aan de orde wordt gesteld of bewijzen verband houden met een bepaald merk in plaats van met een ander merk.

Het derde middel in hogere voorziening moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

Gelet op een en ander, kan geen enkel van de drie middelen die Anheuser-Busch ter onderbouwing van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, worden aanvaard, en dient de hogere voorziening dus in haar geheel te worden afgewezen.