Hof Amsterdam, 04-05-2006, nr. 661/02

Bij dagvaarding van 15 maart 2002 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Haarlem onder zaaknr./rolnr. 03158/HA ZA 93-705 tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen en op 18 december 2001 uitgesproken vonnis.

Bij memorie heeft de Gemeente tegen het vonnis waarvan beroep elf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar (vermeerderde) vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van — begrijpt het hof — het hoger beroep.

Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, de Gemeente door mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem, [geïntimeerde] door mr. F. Waardenburg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de Gemeente wederom bewijs aangeboden. Ook heeft de Gemeente verklaard dat uitgegaan kan worden van de feitelijke juistheid van het gestelde in het rapport Cerutti.

Partijen hebben arrest gevraagd.

In aansluiting op de pleidooien heeft de Gemeente onder aktenummer 16/2005 stukken ter griffie van het hof gedeponeerd.

Geen geschil bestaat over de opsomming door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met j. van de tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Verkort weergegeven gaat deze zaak over het volgende.

In deze procedure stelt de Gemeente dat [geïntimeerde] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Samengevat vordert zij dienaangaande een verklaring voor recht en voorts de veroordeling tot vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat sprake is van een verborgen gebrek en vordert zij dat de koopprijs op nihil wordt gesteld. Meer subsidiair beroept de Gemeente zich op dwaling en verlangt zij vernietiging van de koopovereenkomst, met nevenvorderingen. Daarnaast vordert de Gemeente dat, met betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in eigendom toebehoren, [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering. Met betrekking tot de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren vordert de Gemeente de kosten van de bijdragen die zij ter zake van onderzoeken en sanering van door [geïntimeerde] veroorzaakte verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen.

In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aangevuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bakenessergracht aangetroffen triverontreiniging en de in de grond van het [geïntimeerde]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met veroordeling van [geïntimeerde] om die schade te vergoeden, op te maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.

De rechtbank heeft de (in eerste aanleg door de Gemeente ingestelde) vorderingen alle afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De rechtbank heeft uit de uitlatingen van (de advocaat van) de Gemeente ter gelegenheid van de pleidooien begrepen dat de Gemeente haar vorderingen heeft ‘beperkt tot schade, voortvloeiend uit verontreiniging van bodem en grondwater, voor zover die verontreiniging uitstijgt boven de verontreiniging die op grond van het historisch gebruik van het [geïntimeerde]-complex als bedrijfsterrein te verwachten was’ (door de rechtbank aangeduid als ‘bovenmatige verontreiniging’). De rechtbank oordeelde onder meer:

In haar eerste grief komt de Gemeente op tegen de weergave door de rechtbank van hetgeen door haar advocaat ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg zou zijn meegedeeld, in haar tweede grief dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie voor schone grond heeft aangenomen en in haar derde grief dat de rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebrek slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de historie mocht worden verwacht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling zal ook de vierde grief worden betrokken.

Ter bespreking van deze grieven zal het hof eerst de tussen partijen gesloten overeenkomst en de omstandigheden waarin deze tot stand kwam onderzoeken. In dit verband kan het volgende worden vastgesteld:

Specifiek met betrekking tot de verontreinigingsproblematiek kan het volgende worden vastgesteld:

Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen — en moet worden beoordeeld naar de toestand — in mei 1987 door het aankoopbesluit van de raad van de Gemeente. De stelling van de Gemeente dat de obligatoire overeenkomst is gesloten in 1981 (conclusie van repliek, pag. 5) is onjuist. Het hof merkt op dat uit de akte van 1981 blijkt dat de Gemeente — indien en nadat [geïntimeerde] had besloten tot aankoop voor het getaxeerde bedrag — geen verplichting had om aan te kopen maar de vrijheid had om van aankoop af te zien. Dat de Gemeente bij een besluit om niet aan te kopen, bijvoorbeeld om redenen van (mogelijk) aanwezige bodemverontreiniging, haar recht van voorkeur zou hebben verloren, betekent niet dat de Gemeente in enig opzicht obligatoir was gebonden .

Naar het oordeel van het hof volgt uit de opsomming onder 3.5 voorts dat voor de door de Gemeente gestelde stilzwijgende garantie, dat aan de Gemeente schone grond zou worden geleverd althans grond die geschikt was voor de (latere) stadsvernieuwingsplannen, onvoldoende concrete aangrijpingspunten zijn gesteld of gebleken. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestond omtrent de door de Gemeente aan het [geïntimeerde]-complex te geven bestemming nog zoveel onduidelijkheid dat niet kan worden aangenomen dat partijen een specifieke bestemming (anders dan handhaving van de bestaande bebouwing) zijn overeengekomen. Van de door de Gemeente gestelde garantie kan reeds om die reden geen sprake zijn. Grief 2, waarin de Gemeente klaagt dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie heeft aangenomen, treft derhalve geen doel.

uit de vaststaande gegevens volgt verder dat beide partijen op het gebied van bodemverontreiniging van bedrijfsterreinen in zekere mate als deskundig zijn aan te merken. [geïntimeerde] heeft in de 60-er jaren milieumanager ir. [naam 3] aangesteld, die onder meer in 1989 een lezing heeft gehouden over het onderwerp milieuproblematiek in de grafische industrie (zie o.m. memorie van grieven, pag. 8) . Ook de Gemeente moet op voormeld gebied als deskundig worden aangemerkt. Niet alleen was de Gemeente uitvoerder van de Hinderwet, ook wijst het hof onder meer op de reeds in 1975 ontplooide activiteiten tot opname van een milieuparagraaf in inkoopcontracten en de berichten/waarschuwingen van de werkgroep Chemisch Afval en VROM. Indien de deskundigheid omstreeks mei 1987 bij de Gemeente feitelijk niet aanwezig was zal zulks voor haar rekening en risico dienen te komen. Het hof gaat ervan uit dat de Gemeente (in mei 1987) wist of behoorde te weten dat in verband met het gebruik door [geïntimeerde] van het [geïntimeerde]-complex, gedurende enkele eeuwen, tot aan het moment van aankoop toe, aan het [geïntimeerde]-complex gevaren van (ernstige) bodemverontreiniging waren verbonden.

Eveneens volgt uit de opsomming onder 3.5 dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de wetenschap had van een bovenmatige verontreiniging, waaronder het hof — met de rechtbank — verstaat dat het [geïntimeerde]-complex meer verontreinigd was dan op grond van de historie van het complex mocht worden verwacht. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist (de stelling van de Gemeente) dat [geïntimeerde] in strijd met de Lozingsvergunning van 1980 gechloreerde verbinden in het riool zou hebben gestort. De Gemeente heeft haar stelling niet verder toegelicht en ook bewijs ervan is niet aangeboden. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente bekend was dat [geïntimeerde] in haar bedrijfsvoering tri gebruikte. In de memorie van grieven (pag. 18) erkent de Gemeente dat het trihok haar bekend was in verband met de toenmalige Hinderwet. Onbetwist is door [geïntimeerde] aangevoerd (memorie van antwoord, nr. 8) niet alleen dat de Gemeente in 1965 een bouwvergunning voor de tri-installatie heeft afgegeven maar ook dat in de lozingsvergunning van 1980 tri expliciet is verboden.

Het hof concludeert uit het onder 3.9 overwogene dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] zelf niet wist van een bovenmatige verontreiniging, nu geen sprake was van relevante bijzonderheden in haar bedrijfsvoering die onbekend waren bij de Gemeente (en waarvan [geïntimeerde] de Gemeente derhalve op de hoogte had moeten brengen) en nu [geïntimeerde] mocht uitgaan van bij de Gemeente aanwezige deskundigheid, door [geïntimeerde] geen mededelingsplicht is geschonden. Hiertoe overweegt het hof tevens dat, gezien de deskundigheid van de Gemeente en de haar ten dienste staande middelen, in de gegeven omstandigheden, waaronder ook de onduidelijkheid omtrent de aan het complex te geven bestemming, redelijkerwijs van [geïntimeerde] niet kon worden verwacht dat zij, alvorens het [geïntimeerde]-complex aan de Gemeente te leveren, een bodemonderzoek had laten verrichten.

Ook concludeert het hof uit het onder 3.8 en 3.9 overwogene dat aan de Gemeente verweten kan worden dat zij in het overleg met [geïntimeerde] een eventuele verontreiniging van de bodem, in verband met mogelijke toekomstplannen met het complex, niet aan de orde heeft (durven te) gesteld (stellen) , daaromtrent (ondanks alle waarschuwingen) geen beding heeft opgenomen (integendeel: de uitsluiting van verborgen gebreken heeft geaccepteerd) en geen onderzoek heeft gedaan. Het hof verwerpt dat [geïntimeerde] een dergelijk onderzoek zou hebben verhinderd. De stelling van de Gemeente dat de toegang tot het bedrijf van [geïntimeerde], in de jaren vóór de koopovereenkomst, vanwege de bedrijfsgeheimen van [geïntimeerde] niet ongehinderd en zelfs zeer beperkt mogelijk was, is naar het oordeel van het hof irrelevant. De Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de bedrijfsgeheimen van [geïntimeerde] eraan in de weg zouden hebben gestaan dat zij omstreeks mei 1987 in verband met een te nemen aankoopbesluit een bodemonderzoek zou hebben uitgevoerd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, en mede gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de Gemeente het complex aanvaardde in de staat waarin het zich bevond met alle lusten en lasten, zichtbare en onzichtbare (aan de verkoper onbekende) gebreken, falen de klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] slechts sprake kan zijn indien (aan het verkochte het gebrek kleeft dat) de grond bovenmatig is verontreinigd. Op deze grond hebben de grieven 1, 3 en 4 geen succes.

Laatgenoemde grieven falen ook omdat het hof, gezien de vermelding in het vonnis waarvan beroep en bij gebreke van gegevens die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, ervan heeft uit te gaan dat de (advocaat van) de Gemeente de door de rechtbank weergegeven uitlating heeft gedaan.

Ook in hoger beroep heeft de Gemeente geen maatstaf aangereikt om te kunnen beoordelen of van bovenmatige verontreiniging sprake is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] grond heeft geleverd die bovenmatig is verontreinigd en dat zij derhalve wanprestatie heeft gepleegd. Om deze reden kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van een verborgen gebrek. Het hof neemt over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt hieraan toe dat het beroep op de aanwezigheid van een verborgen gebrek ook afstuit op het tussen partijen overeengekomen beding waarin deze aansprakelijkheid wordt uitgesloten en het (geldige) beroep daarop door [geïntimeerde].

In de grieven 5 en 7 verdedigt de Gemeente dat de rechtbank heeft miskend dat het enkele feit dat in (de grond onder) het [geïntimeerde]-complex tri is aangetroffen al meebrengt dat [geïntimeerde], als enig mogelijke veroorzaker van die verontreiniging, aansprakelijk behoort te zijn.

De grieven falen. [geïntimeerde] heeft (van omstreeks 1950) tot 1980 tri gebruikt. Dit gebruik was in die periode gebruikelijk en was aan de Gemeente bekend (zie 3.9). Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van tri de verontreiniging bovenmatig doet zijn. Dat meer tri aanwezig was dan mocht worden verwacht is — mede wegens het ontbreken van een duidelijke maatstaf — gesteld noch gebleken.

Aan het beroep van de Gemeente op het bepaalde in artikel 6:99 BW (memorie van grieven, pag. 16) gaat het hof voorbij omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] voor de verontreiniging aansprakelijk is.

Het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wegens de aanwezigheid van bodemverontreiniging uitputtend te hebben willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad uitsluit, is juist. Feiten of omstandigheden die tot een andere oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. De tegen dit oordeel gerichte grief 8 treft geen doel.

Zoals onder 3.3 werd weergegeven heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op dwaling afgewezen. Het hof neemt over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt toe dat een beroep op dwaling ook afstuit op het niet instellen door de Gemeente van onderzoek waar dat, in de omstandigheden van het geval, wel had gemoeten. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.11. De conclusie moet zijn dat grief 9 geen doel treft.

Ter zake van de asbestverontreiniging in de grond van het [geïntimeerde]-complex overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het er over eens dat de asbestverontreiniging het gevolg is van een ten tijde van de bouw van de opstallen gebruikelijke en rechtmatige bouwwijze. Tegen die achtergrond en hetgeen hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de gronden waarop de Gemeente verhaal zoekt voor de saneringskosten van de verontreiniging van het [geïntimeerde]-complex, moet geoordeeld worden dat [geïntimeerde] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de asbestverontreiniging.

Grief 10 komt op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de Gemeente voorzover deze betrekking heeft op de omliggende terreinen. De rechtbank oordeelde dat deze vordering door de Gemeente onvoldoende is onderbouwd.

Voorzover de grief betrekking heeft op de verontreiniging van de percelen van derden en de in dat kader door de Gemeente geleden schade faalt de grief. Indien de Gemeente bedoelt te stellen dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de hier bedoelde schade berust op dezelfde grondslagen als de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering met betrekking tot de kosten van sanering van het [geïntimeerde]-complex, dat wil zeggen wanprestatie, onrechtmatige daad, verborgen gebreken en/of dwaling met betrekking tot de koop van het complex, volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft overwogen dat deze grondslagen ontoereikend zijn. Voor het overige heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de mogelijk door de gemeente te lijden schade als gevolg van de verontreiniging van omliggende percelen van derden.

Voorzover de vordering van de Gemeente betrekking heeft op de verontreiniging van omliggende, aan de Gemeente in eigendom toebehorende gronden, moet bij de beoordeling van de grief moet uitgangspunt zijn — een ander standpunt is door [geïntimeerde] ook niet verdedigd — dat het ernstig verontreinigen van omliggende percelen, toebehorend aan een derde (de Gemeente), jegens die derde onrechtmatig is. Onvoldoende betwist is dat omliggende percelen aan de Gemeente in eigendom toebehoren en dat die gronden (en het zich daaronder bevindende grondwater) onder meer met tri zijn vervuild. Alvorens te beslissen over de toewijsbaarheid van de te dien aanzien gevorderde verklaring voor recht behoeft het hof nadere informatie van partijen, omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldragen is. In het bijzonder wenst het hof te vernemen naar aanleiding van onderstaande vraagpunten:

Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen om, indien zij ter gelegenheid van de comparitie nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken, voorzien van een beknopte toelichting, uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de comparitie aan de raadsheer-commissaris, met een afschrift aan de wederpartij, toe te zenden. Met betrekking tot dit onderdeel van de door de Gemeente ingestelde vordering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Het hof ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit tussenarrest cassatie kan worden ingesteld.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.

mr. T.A.C. van Hartingsveldt