Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-10-2020, nr. 200.244.721

wonende te [A] ,

2. [bestuurder2] ,

wonende te [A] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H3 Holding B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde4] Holding B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: (gezamenlijk) de bestuurders,

advocaat: mr. J.T. Stekelenburg.

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 19 november 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.

Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2020. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Mr. Poeleneije heeft namens Dusseldorp spreekaantekeningen overgelegd.

Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 28 maart 2018.

Waar gaat deze zaak over?

Dusseldorp houdt zich bezig met de aanleg van infrastructuur, sloop- en milieutechniek. De bestuurders zijn (middellijk) bestuurders van WBC aannemingsbedrijf (hierna WBC), onderdeel van de WBC-groep. Partijen hebben gedurende 30 jaar samengewerkt. In dat kader heeft WBC als hoofdaannemer Dusseldorp als onderaannemer in 2013 ingeschakeld voor het grondwerk van een paardensportcentrum en KI-station in Oosterbeek en in 2014 voor het bouwrijp en bewoonbaar maken van verkoopkavels in Nijmegen. Het merendeel van deze werkzaamheden is uitgevoerd in maart en april 2015. WBC was niet in staat tijdig aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De bestuurders hebben daarom cashmanagement gepleegd, dat inhield dat zodra er liquiditeiten beschikbaar waren, betalingen werden verricht. Verder hebben zij maatregelen getroffen om voorbereid te zijn op het te voorziene liquiditeitstekort in de tweede helft van 2015. De bestuurders hebben een plan ontwikkeld dat voorzag in een extra financiering van € 5.000.000 voor deze liquiditeitsproblemen. De huisbankier was bereid om een aanvullend krediet ter beschikking te stellen. Verder hebben de bestuurders onder meer een externe financier te weten Roverco Capital B.V. (Roverco) gevonden die een bedrag van € 3.500.000 wilde financieren. Met de andere partijen, waaronder de belastingdienst en de bank is het gelukt tot sluitende afspraken te komen, zodat de liquiditeitsproblemen opgelost leken te zijn. Van de voor de werkzaamheden van 2015 door Dusseldorp aan WBC gestuurde facturen is een bedrag van € 375.780,01 onbetaald gelaten. Partijen hebben in de periode tussen 1 juni 2015 en begin oktober 2015 onderhandeld over het treffen van een betalingsregeling voor deze openstaande vorderingen van Dusseldorp. Uiteindelijk bleek Roverco medio oktober 2015 haar afspraken uit de kredietovereenkomst niet na te komen. Omdat de externe financiering van Roverco een essentieel onderdeel vormde van het reddingsplan hebben de bestuurders vervolgens besloten tot het aanvragen van het faillissement. Dit heeft op 20 oktober 2015 geleid tot het faillissement van WBC Holding, gevolgd door het faillissement van WBC op 22 oktober 2015.

De vordering en beslissing bij de rechtbank

Dusseldorp heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd de bestuurders hoofdelijk te veroordelen om € 425.000 als voorschot op schadevergoeding te betalen, met verwijzing naar de schadestaat en betaling van alle proceskosten. Dusseldorp heeft daartoe gesteld dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld door over 2013 een misleidende jaarrekening met een te rooskleurige voorstelling van de stand van zaken te deponeren. Bovendien zijn de bestuurders volgens Dusseldorp namens WBC aanneemovereenkomsten aangegaan, terwijl zij wisten of konden weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de door Dusseldorp te lijden schade. Datzelfde geldt voor de betalingsregelingen met Dusseldorp die de bestuurders namens WBC zijn aangegaan. Tot slot hebben de bestuurders persoonlijk verhinderd dat een bankgarantie van € 100.000 aan Dusseldorp is afgegeven. Volgens Dusseldorp treft de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt nu zij de pen hebben gevoerd, de overeenkomsten getekend, de besprekingen bijgewoond en de afspraken bevestigd. Nu de vorderingen van Dusseldorp door het faillissement van WBC niet zullen worden voldaan, zijn de bestuurders aansprakelijk voor de schade die Dusseldorp door hun onrechtmatig handelen lijdt.

De rechtbank heeft de vorderingen van Dusseldorp afgewezen. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat de bestuurders bij de start van de uitvoering van de werkzaamheden door Dusseldorp in maart 2015 nog niet konden of behoorden te voorzien dat WBC de facturen voor die werkzaamheden niet zou kunnen betalen. Gelet op de opstelling van de huisbankier en op de toegezegde financiering door Roverco mochten de bestuurders er tot medio oktober 2015 redelijkerwijs van uitgaan dat WBC door de extra financiering in staat zou zijn haar crediteuren te voldoen. Daarom kan evenmin worden gezegd dat de bestuurders bij het aangaan van de betalingsregelingen wisten of behoorden te weten dat WBC deze niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door Dusseldorp daardoor te lijden schade. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat Dusseldorp haar stelling dat de bestuurders hebben verhinderd dat een bankgarantie is afgegeven onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.

De beoordeling van de grieven

Tegen dit vonnis komt Dusseldorp op met twee grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. In hoger beroep heeft Dusseldorp de rechtsstrijd tussen partijen beperkt tot het verwijt dat zij de bestuurders maakt ten aanzien van de toegezegde bankgarantie die niet aan Dusseldorp is verstrekt. Dusseldorp vermindert de door haar gevorderde schadevergoeding daarom tot een bedrag van € 100.000, namelijk het bedrag waarvoor de bankgarantie had moeten worden gesteld.

Dusseldorp stelt primair (onder verwijzing naar het arrest Spaanse Villa1.) dat de bestuurders een op hen persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Daartoe voert zij ten eerste aan dat de bestuurders niet bereid waren een contragarantie te verstrekken en ten tweede, dat de bestuurders Dusseldorp niet hebben geïnformeerd over het feit dat een contragarantie was vereist en de bestuurders niet bereid waren deze te verstrekken. Zij hebben daardoor Dusseldorp tussen eind juli 2015 en 12 september 2015 in de waan gelaten dat het met de betaling van de openstaande vorderingen goed zou komen. Als gevolg daarvan heeft Dusseldorp in deze periode ondanks de openstaande facturen nog volop werkzaamheden verricht.

Hoewel Dusseldorp stelt dat zij de bestuurders primair schending van een op hen persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm verwijt die losstaat van hun taakvervulling als bestuurder van WBC, zijn de door Dusseldorp ter onderbouwing daarvan aangevoerde feiten handelingen die de bestuurders ter uitoefening van hun bestuurderstaak en daarmee in hun hoedanigheid van bestuurder van WBC hebben uitgevoerd. Daarom snijdt de verwijzing naar het arrest Spaanse Villa geen hout. Nu sprake is van handelen van de bestuurders bij hun taakvervulling als bestuurder van de vennootschap, moet de vraag of de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade worden beantwoord overeenkomstig de verzwaarde maatstaf die daarvoor geldt.

Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is ondanks dat, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.2.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

De bestuurder van een rechtspersoon kan, indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is, onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon jegens die schuldeiser op grond van onrechtmatig handelen tot schadevergoeding verplicht zijn. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In zo’n geval is vereist dat de bestuurder persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt.3.Vervolgens moet komen vast te staan dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de als gevolg hiervan optredende schade.4.

Partijen zijn het erover eens dat tussen hen (onder meer) omstreeks 15 juli 2015 is afgesproken om een bankgarantie van € 100.000 te stellen als zekerheid voor de openstaande facturen. Verder staat vast dat de bestuurders op 27 augustus 2015 een concept bankgarantie van de Rabobank aan Dusseldorp ter goedkeuring hebben doorgestuurd, waarop Dusseldorp meteen akkoord heeft gegeven. Op 12 september 2015 heeft [bestuurder1] telefonisch gesproken met een voormalige werknemer van Dusseldorp, de heer [werknemer Dusseldorp] , naar aanleiding van het uitblijven van een ondertekende bankgarantie. Er is vervolgens op 22 september 2015 een bespreking geweest, waarbij namens WBC [bestuurder1] en [bestuurder2] aanwezig waren en namens Dusseldorp de heren [B] en [werknemer Dusseldorp] . De partijen verschillen van mening over wat er tijdens die bespreking is voorgevallen. Volgens Dusseldorp hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] tijdens die bespreking (nogmaals) aangegeven dat de bank alleen een bankgarantie wilde afgeven als zij een contragarantie zouden geven en dat wilden zij niet. Volgens de bestuurders daarentegen was een dergelijke eis door de bank niet gesteld, was de bankgarantie daadwerkelijk definitief afgegeven en hebben zij deze tijdens die bespreking de getekende bankgarantie getoond. Omdat WBC toch al binnen een week de openstaande vorderingen zou kunnen betalen met de per 1 oktober 2015 te verwachten financiering van € 3.500.000 van Roverco, hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] aangegeven dat zij deze bankgarantie op dat moment niet meer aan WBC wilde afgeven omdat dat niet meer nodig was. Deze bankgarantie zou dan niet meer van de totale garantiefaciliteit af gaan, zodat die ruimte in de faciliteit voor andere projecten kon worden gebruikt. [werknemer Dusseldorp] zou daarmee namens Dusseldorp hebben ingestemd, aldus de bestuurders

Het hof is van oordeel dat niet relevant is of de bankgarantie nu wel of niet reeds door de bank was afgegeven en wat daar al dan niet de reden voor was. Zoals hiervoor overwogen is voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder naast de vennootschap op grond van onrechtmatig handelen immers vereist dat de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt en bovendien dat komt vast te staan dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft de rechtbank echter vastgesteld dat de bestuurders er tot medio oktober 2015 redelijkerwijs van uit mochten gaan dat WBC door de extra financiering van Roverco in staat zou zijn haar crediteuren te voldoen. Tegen deze vaststelling heeft Dusseldorp geen grieven gericht en ook ter zitting in hoger beroep heeft zij bevestigd dat zij van hetzelfde uitgangspunt uitging. Dit houdt in dat voor de bestuurders niet voorzienbaar was dat WBC geen verhaal zou bieden voor de (uiteindelijk voor Dusseldorp) opgetreden schade als gevolg van het op 22 september 2015 niet verschaffen van de bankgarantie als zekerheid, ongeacht of de wederpartij daar nou wel of niet (expliciet of impliciet) mee heeft ingestemd. Men ging er immers van uit en mocht daar gezien de omstandigheden ook van uitgaan, dat er vanaf oktober 2015 voor WBC € 3.500.000 beschikbaar zou komen, waarmee de openstaande vorderingen van Dusseldorp zouden kunnen worden voldaan. Dusseldorp is daar kennelijk ook van uit gegaan, in ieder geval is niet gesteld of gebleken dat er na 22 september 2015 door haar nog op de bankgarantie is aangedrongen. Toen uiteindelijk medio oktober 2015 de afgesproken financieringsconstructie met verschillende partners (de zogenoemde “vijftrapsraket”) door het onverwachts uitblijven van de financiering door Roverco op losse schroeven kwam te staan, was de levensvatbaarheid van de WBC-groep en daarmee WBC verloren. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien brengen met zich dat de bestuurders geen onrechtmatig handelen in de uitoefening van hun bestuurstaak kan worden verweten, zodat de vorderingen door de rechtbank terecht zijn afgewezen. Grief 1 faalt daarom.

Proceskostenveroordeling in eerste aanleg

Grief 2 is gericht tegen de veroordeling van Dusseldorp in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt echter dat Dusseldorp in het ongelijk wordt gesteld, zodat zij terecht is veroordeeld in de kosten.

Bewijsaanbod

Dusseldorp heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dusseldorp in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bestuurders zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.270

- salaris advocaat € 6.322 (2 punten x tarief V)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 maart 2018;

veroordeelt Dusseldorp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bestuurders vastgesteld op € 5.270 voor verschotten en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dusseldorp in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Dusseldorp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, C.J.H.G. Bronzwaer en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.