4.5 Toegang tot de onderlinge overlegprocedure in specifieke situaties

In de aanslagregeling kan het voorkomen dat de belanghebbende met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst sluit. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het vaststellen van de feiten en correcties naar aanleiding van een boekenonderzoek. Als de belanghebbende over dezelfde kwestie als de kwestie waarvoor de belanghebbende een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de inspecteur een verzoek indient om een onderlinge overlegprocedure te starten, zal de toegang tot de onderlinge overlegprocedure niet worden geweigerd. De Nederlandse bevoegde autoriteit is in de onderlinge overlegprocedure niet gebonden aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. De correcties of andere afspraken en mogelijk ook de feiten, zullen in het kader van de onderlinge overlegprocedures opnieuw worden bezien en daarmee zou (een deel van) de vaststellingsovereenkomst kunnen komen te vervallen.

Het uitgangspunt van de Nederlandse bevoegde autoriteit is dat de aanwezigheid van een strafbaar feit in beginsel geen beletsel mag vormen om een verzoek tot een onderlinge overlegprocedure in behandeling te nemen of een eenmaal opgestarte onderlinge overlegprocedure verder te vervolgen. Dit is ook in lijn met de eerder genoemde minimumstandaard voor geschilbeslechting die in het kader van BEPS Actie 14 tot stand is gekomen, op grond waarvan een verzoek op grond van een belastingverdrag in behandeling moet worden genomen als aan de voorwaarden wordt voldaan. De Nederlandse bevoegde autoriteit is van mening dat strafbare feiten moeten worden aangepakt door toepassing van strafrechtelijke middelen en niet door het in stand laten van dubbele belastingheffing. De WFA en het EU-arbitrageverdrag bevatten echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Op grond van deze regelingen kan de toegang tot arbitrage worden geweigerd in gevallen waarin sancties zijn opgelegd in verband met gecorrigeerde inkomsten of vermogen voor belastingfraude, opzettelijk verzuim of grove nalatigheid. Voor Nederland betekent dit, dat als een straf op grond van strafbare feiten als bedoeld in de artikelen 68 (WFA) en 69 (WFA en EU-arbitrageverdrag) van de AWR onherroepelijk is geworden en die straf in direct verband staat tot het geschilpunt, de toegang tot arbitrage kan worden geweigerd. Op grond van het EU-arbitrageverdrag mag in een dergelijk geval ook de toegang tot de onderlinge overlegprocedure worden geweigerd. Wanneer de bevoegde autoriteit van een andere staat ondanks een door die staat opgelegde sanctie als bedoeld in het voorgaande toch bereid is om de onderlinge overlegprocedure te starten, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit hier in beginsel aan meewerken.