HvJ EU, 19-09-2019, nr. C-34/18

Ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 wordt een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld ‘als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’.

Zoals hierboven vermeld, moet de nationale rechter, om te bepalen of een beding op grond van dit artikel tot een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ leidt, de uit het betrokken beding voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen vergelijken met de rechten en verplichtingen die zonder dit beding zouden gelden.18.

Met betrekking tot de rechten en plichten van de partijen die voortvloeien uit het nationale recht, wijs ik erop dat, zoals is neergelegd in artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13, de lidstaten moeten zorgen voor de procedureregels die de eerbiediging waarborgen van de individuele rechten die voortvloeien uit richtlijn 93/13 om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen. Dit impliceert het vereiste om ervoor te zorgen dat consumenten recht hebben op een doeltreffende voorziening in rechte, welk vereiste tevens in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten is neergelegd.19.

Indien het beding waar het in deze zaak om gaat tot gevolg heeft dat kredietverstrekkers een eventueel geschil kunnen beëindigen door het geschil als beslecht te beschouwen, dan zouden debiteuren hierdoor in wezen ervan worden afgehouden om zelf een procedure te beginnen. Dit zou op zijn beurt debiteuren beroven van hun recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Een dergelijk beding zou kennelijk een diepgaande verstoring van het evenwicht in de normale contractuele betrekkingen tussen de partijen inhouden die duidelijk ten nadele van de consument is. Dat beding zou dan ook als oneerlijk moet worden aangemerkt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13.

In het onderhavige geval blijkt evenwel uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de Kúria in een reeks van arresten heeft geoordeeld dat soortgelijke bedingen enkel verwijzen naar het bestaan van een nationale notariële executieprocedure en dat dergelijke bedingen geenszins beogen om de kredietnemer het recht te ontnemen de geëigende juridische procedure in te leiden.

In deze context moet, alvorens te onderzoeken of een beding van deze aard oneerlijk kan worden verklaard, eerst worden nagegaan of artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 van toepassing is, volgens welk artikel contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen.

Dienaangaande ben ik van mening dat, aangezien de bank niet verplicht is om gebruik te maken van de nationale notariële executieprocedure, een dergelijk beding niet als dwingend in de zin van het uitsluitingsvoorschrift van artikel 1, lid 2, van de richtlijn kan worden beschouwd.

Zoals gezegd, moet de vraag of een contractueel beding eerlijk is evenwel worden beantwoord aan de hand van een vergelijking van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met de rechten en verplichtingen die zonder dit beding zouden gelden. Bijgevolg wijzigt een beding dat enkel de aandacht van de klant vestigt op het bestaan van een wettelijke bepaling deze situatie niet te zijnen nadele. Ook bij gebreke van een dergelijk contractueel beding zou de andere partij in ieder geval gerechtigd zijn geweest om gebruik te maken van de betrokken wettelijke bepaling, uiteraard vooropgesteld dat deze ook werkelijk van toepassing was.

In de onderhavige zaak lijkt het litigieuze contractuele beding enkel te verwijzen naar het bestaan van een nationale notariële executieprocedure, zij het dat het uiteindelijk aan de nationale rechter staat om dit na te gaan. Is dit evenwel het geval, dan betekent dit, om alle redenen die ik zojuist heb gegeven, dat een dergelijk beding niet als oneerlijk kan worden aangemerkt.

De eerste situatie die door de verwijzende rechter in de tweede vraag wordt vermeld, verwijst in wezen naar een contractueel beding dat, objectief gezien, bij de consument de indruk wekt dat hij de overeenkomst moet nakomen op de wijze en in de mate die is bepaald door de kredietverstrekker, ook al is, in wezen, de geëiste prestatie niet of niet geheel opeisbaar.

Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing uiteenzet, gaat het in deze situatie om een contractueel beding dat, op zichzelf, volkomen duidelijk is maar niettemin bij de consument de indruk wekt dat, nadat de overeenkomst formeel in een notariële akte is neergelegd, deze akte de gegrondheid van een vordering die in de toekomst uit de overeenkomst kan voortvloeien, op onomstotelijke en onweerlegbare wijze kan staven. Met andere woorden: de echte vraag is of een contractueel beding als oneerlijk kan worden aangemerkt enkel vanwege de indruk die een anderszins grammaticaal begrijpelijk beding kan wekken bij de gemiddelde consument.

Het zou waarschijnlijk van naïviteit getuigen niet te veronderstellen dat de opstellers van overeenkomsten ernaar kunnen neigen om op verschillende manieren voordeel te halen uit de waarschijnlijke informatieasymmetrie tussen hen en de consumenten. Een overduidelijk en bekend foefje is om de precieze rechtsgevolgen van een bepaald beding voor de consument te versluieren. Een tweede kunstgreep die de verwijzende rechter lijkt te impliceren, bestaat hierin dat de opsteller van een overeenkomst probeert de consument ertoe te brengen zich op een bepaalde manier te gedragen, terwijl, vanuit juridisch oogpunt, dergelijk gedrag feitelijk niet vereist is. Anders gezegd, hoewel de informatie in het beding juridisch correct is, wordt deze niettemin gepresenteerd op een wijze die de consument ertoe kan aanzetten anders te handelen.20.

Het ligt voor de hand dat in het geval van de eerste kunstgreep (te weten het versluieren van informatie) die ik de revue heb laten passeren, het betrokken beding moet worden onderzocht aan de hand van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, aangezien het aan de nationale rechter staat om de werkelijke rechtsgevolgen van het beding te beoordelen en te bepalen of een dergelijk beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument vormt.

Wat de tweede kunstgreep betreft, moet eraan worden herinnerd dat de bijlage bij richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat zij zwijgt over de mogelijke bedoelingen van de opstellers van een dergelijk contractueel beding.21. Daar de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding, overeenkomstig artikel 3, lid 1, van die richtlijn, echter stoelt op het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen, zijn enkel en alleen de door een beding geproduceerde rechtsgevolgen van belang. Heeft een dergelijk beding enkel tot gevolg dat bij consumenten de indruk wordt gewekt dat zij moeten handelen op een wijze die wettelijk niet vereist is, dan valt de mogelijke oneerlijkheid van dit beding in het geheel niet onder richtlijn 93/13.

Overigens moet worden benadrukt dat artikel 5 niet met zoveel woorden stelt dat onduidelijk of onbegrijpelijk taalgebruik een afzonderlijke grond is om een beding oneerlijk te verklaren. Deze bepaling stelt enkel vast dat, ingeval een beding niet ‘duidelijk en begrijpelijk’ is opgesteld en er bijgevolg ‘twijfel bestaat over de betekenis van een beding’, de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert.

Bovendien volgt uit de zestiende overweging en artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 dat er slechts één criterium is om te bepalen of een contractueel beding oneerlijk is, namelijk dat van artikel 3, lid 1, zelf. Zo vormt artikel 5 van richtlijn 93/13 geen alternatieve oneerlijkheidstoets, maar geeft het eerder een uitleggingsregel waarmee de rechtsgevolgen van dergelijke bedingen kunnen worden vastgesteld. Hieruit volgt dat wanneer een bepaald beding niet in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen is gesteld, de uitleggingsregel van artikel 5 kan dienen ter verzachting van een mogelijk hardvochtige en onbillijke uitlegging van dat beding. Alleen wanneer, zelfs bij een uitlegging aan de hand van artikel 5, het contractuele beding nog steeds een dergelijke verstoring van het contractuele evenwicht ten nadele van de consument teweegbrengt, kan het als oneerlijk worden beschouwd. In dat geval wordt het oneerlijke karakter evenwel enkel bepaald aan de hand van het criterium voor oneerlijkheid van artikel 3, lid 1, en niet met gebruikmaking van de uitleggingsregel van artikel 5.

Het is juist dat het arrest van 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:612, punt 68), wellicht twijfels heeft gezaaid met betrekking tot de vraag of een beding oneerlijk kan worden verklaard louter omdat het niet in duidelijke en begrijpelijke taal is gesteld. In dat arrest heeft het Hof namelijk verklaard dat het oneerlijke karakter van een dergelijk beding kan volgen uit een formulering die niet voldoet aan het in artikel 5 van richtlijn 93/13 gestelde vereiste dat het duidelijk en begrijpelijk moet zijn opgesteld. Hieruit heeft het Hof vervolgens afgeleid dat een van tevoren opgesteld rechtskeuzebeding waarbij het recht van de lidstaat van vestiging van de verkoper wordt aangewezen oneerlijk was. Dit resultaat bereikte het Hof niet onder verwijzing naar de rechtsgevolgen van het beding zelf, maar veeleer op basis van het feit dat dit beding misleidend was voor consumenten, omdat zij niet op de hoogte waren gebracht van het bestaan van bepaalde dwingende wettelijke bepalingen.22.

Er zij evenwel op gewezen dat, alvorens tot deze slotsom te komen, het Hof, in punt 67 van dat arrest, eraan heeft herinnerd dat een beding slechts oneerlijk kan worden verklaard voor zover het het evenwicht tussen de rechten en de verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort, wat lijkt aan te tonen dat het Hof niet van zins was een tweede criterium voor de beoordeling van de oneerlijkheid in het leven te roepen.

In elk geval ben ik van mening dat in dit arrest wellicht wat veel nadruk is komen te liggen op het ‘vereiste van transparantie’ dat door het Hof23. in zijn eerdere rechtspraak is geformuleerd.24. In deze omstandigheden ben ik, met alle respect, van mening dat het Hof zou moeten terugkeren naar zijn vroegere benadering, volgens welke artikel 5 van richtlijn 93/13 geen opzichzelfstaand criterium vestigt dat verschilt van dat van artikel 3, lid 1. Ik vind dat het Hof veeleer moet oordelen dat artikel 5 in plaats daarvan gewoon een uitleggingsregel verwoordt die inhoudt dat wanneer de relevante bedingen van de overeenkomst niet ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn opgesteld, en vervolgens twijfel bestaat over de betekenis van het betrokken beding, ‘de voor de consument gunstigste interpretatie [prevaleert]’. Enkel wanneer ook na toepassing van de uitleggingsregel van artikel 5 het beding nog steeds een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de partijen teweegbrengt, komt de in artikel 3, lid 1, opgenomen maatstaf voor de bepaling van de eerlijkheid in het spel.25.

De verwijzende rechter zou evenwel eens een blik kunnen werpen op de Uniewetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken die bepalingen bevat die specifiek betrekking hebben op misleidende informatie, en wel met name artikel 6, lid 1, onder g), en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2005/29. Aangezien deze richtlijn niet door de verwijzende rechter is genoemd en het belang ervan niet door de partijen aan de orde is gesteld, stel ik daarom voor om hierop niet verder in te gaan.

Uit het voorgaande volgt derhalve dat een beding niet als oneerlijk kan worden aangemerkt op grond van richtlijn 93/13 enkel vanwege de indruk die een dergelijk beding bij de consument kan wekken dat een bepaalde contractuele verplichting moet worden nagekomen, terwijl, naar de maatstaf van de feitelijke bewoordingen van het contractuele beding, die nakoming in werkelijkheid niet vereist is. Gelet op het criterium van artikel 3, lid 1, voor de bepaling van de oneerlijkheid moet worden aangetoond dat het beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen teweegbrengt die, in casu, ten nadele van de consument is.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 5 van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding moet worden geacht in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen te zijn gesteld, wanneer de rechtsgevolgen ervan alleen kunnen worden vastgesteld middels uitlegging van de nationale wetgeving ten aanzien waarvan op het tijdstip waarop de overeenkomst werd gesloten geen uniforme gerechtelijke praktijk bestond en die zich evenmin heeft ontwikkeld in de jaren nadien, ofschoon de gebruikte bewoording verder duidelijk en begrijpelijk is.

Zoals gezegd bepaalt artikel 5 van richtlijn 93/13 dat ‘[i]n het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, […] deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk [moeten] zijn opgesteld’. Dit impliceert dat de bewoordingen van een beding duidelijk de rechtsgevolgen ervan tot uitdrukking moeten brengen. Bijgevolg moet elke beoordeling of een beding al dan niet begrijpelijk is, gebaseerd zijn op, althans om te beginnen, de betrokken formulering.

In het onderhavige geval verwijst de verwijzende rechter evenwel naar de situatie waarin een beding duidelijk is geformuleerd, maar waarvan de rechtsgevolgen worden vertroebeld door het bestaan van tegenstrijdige rechtspraak betreffende de uitlegging van het betrokken beding.

Derhalve moet de gestelde vraag geacht worden betrekking te hebben op het bestaan van een eventuele verplichting om de consument te informeren over deze tegenstrijdige rechtspraak, bovenop de verplichting van artikel 5 om bedingen duidelijk en begrijpelijk te formuleren. In zijn arrest van 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:612, punt 69), heeft het Hof, met betrekking tot een rechtskeuzebeding krachtens hetwelk de overeenkomst werd beheerst door het recht van de lidstaat van vestiging van de verkoper, verklaard dat ‘[w]anneer de gevolgen van een beding worden geregeld door dwingende wettelijke bepalingen, […] het essentieel [is] dat de verkoper de consument in kennis stelt van die bepalingen’.

Er zij evenwel op gewezen dat richtlijn 93/13 geen verwijzing naar een dergelijke verplichting bevat. Een dergelijke verplichting wordt juist weersproken door de formulering van artikel 5, die impliceert dat de essentiële informatie over de overeenkomst moet worden opgenomen in de overeenkomst zelf.

Bovendien — en ongeacht welk standpunt het Hof inneemt ten aanzien van de vraag of in artikel 5 een zelfstandig criterium ter bepaling van het oneerlijke karakter is vastgelegd — betwijfel ik zelf of artikel 5 wel kan worden uitgelegd als een ruimere verplichting van de opsteller van de overeenkomst om consumenten te attenderen op de werkelijke of mogelijke invloed van rechterlijke beslissingen op de uitlegging van dwingende wettelijke bepalingen. Dienaangaande zij, in de eerste plaats, eraan herinnerd dat de vijfde en zesde overweging uitdrukkelijk verwijzen naar het feit dat ‘over het algemeen de consument de rechtsregels niet kent die in andere lidstaten dan het land waarin hij woont, gelden voor overeenkomsten voor de verkoop van goederen of het aanbieden van diensten’26.. Dit doet op zichzelf het vermoeden rijzen dat de richtlijn op zijn minst stilzwijgend ervan uitgaat dat consumenten over het algemeen geen kennis hebben van buitenlands recht maar geacht worden voldoende op de hoogte te zijn van hun eigen rechtsstelsel voor zover het overeenkomsten met consumenten betreft.

In de tweede plaats zou een dergelijke strekking van artikel 5 van richtlijn 93/13 de leverancier van de betrokken goederen of diensten mogelijkerwijs opzadelen met een aanzienlijke en ook onzekere last. Kan van de opsteller van de overeenkomst worden verwacht dat hij de rechtsgevolgen van een beding samenvat of toelicht aan de hand van een verwijzing naar een reeks van mogelijk tegenstrijdige of onsamenhangende rechterlijke beslissingen? Een dergelijke verplichting kan met name onredelijk zijn in ‘common law’-stelsels, waar veel (zij het niet alle) overeenkomstenrecht niet berust op een algemene regeling (zoals het geval is bij de overgrote meerderheid van de lidstaten) of zelfs wetgeving, maar veeleer op het begrip van een aantal rechterlijke beslissingen. Maar zelfs in het geval van de ‘civil law’-stelsels, waar rechterlijke beslissingen wellicht niet zo centraal staan bij het begrip van het overeenkomstenrecht als in de ‘common law’-stelsels, kan een dergelijke verplichting tamelijk moeilijk uitvoerbaar blijken.

In de derde plaats zou een dergelijke uitlegging van artikel 5 van richtlijn 93/13 in de praktijk onwerkbaar zijn. In de twintigste overweging van de richtlijn mag dan worden gezegd dat ‘de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen’, maar betekent dit in alle ernst dat als gevolg van de beslissing in het arrest Verein für Konsumenteninformation, potentiële verkopers voorafgaande aan de sluiting van een consumentenovereenkomst de consumenten een samenvatting van rechterlijke beslissingen moeten geven? Zelfs wanneer deze verplichting enkel zou gelden voor grote consumententransacties27. — zoals, in het onderhavige geval, de tenuitvoerlegging van een hypotheek voor de aankoop van een woning — laat zich raden welke mate van ongedurigheid (om niet te zeggen verbijstering) de gemiddelde consument tentoon zal spreiden bij wat zou neerkomen op een door een leek gegeven college in elementair overeenkomstenrecht. Zou een dergelijke verstrekkende verplichting door de richtlijn worden opgelegd, dan zou men in elk geval hebben verwacht dat dit in zeer duidelijke bewoordingen zou zijn gebeurd.

Om die reden bekruipt mij onwillekeurig de gedachte dat het tijd wordt voor het Hof om een deel van wat het in punt 69 van het arrest Verein für Konsumenteninformation heeft verwoord opnieuw te bezien en, ja, te herzien.

Het is, om te beginnen, noodzakelijk de aandacht te vestigen op de feiten van dit arrest. In die zaak ging het om de betwisting door een groep consumenten van de geldigheid van bepaalde bedingen in elektronische standaardovereenkomsten die Amazon, een grote multinationale onderneming op het gebied van onlinedetailhandel, had gesloten met Oostenrijkse consumenten. Amazon had geen zetel of andere vestiging in Oostenrijk. Een van die contractuele bedingen had eenvoudigweg bepaald dat op de overeenkomst Luxemburgs recht van toepassing was. Zo werd bijvoorbeeld in het geheel niet verwezen naar de relevante bepalingen van de Rome I-verordening28. die bedoeld zijn om de consument met betrekking tot rechtskeuzebedingen te beschermen. Het beding maakte zelfs geen melding van het feit dat wettelijke rechten van de consumenten uit hoofde van het Oostenrijkse recht niet werden geraakt door de keuze voor het Luxemburgse recht.

De slotsom dat een dergelijk beding oneerlijk was, mag dus nauwelijks verbazing wekken. Als er namelijk een fundamentele constante in het beschermingsschema van de Brussel- en Rome-verordeningen valt aan te wijzen, dan is het die dat consumenten moeten worden beschermd tegen de toepassing van contractuele bedingen die tot doel hebben hen weg te leiden van de jurisdicties of rechtsstelsels waarmee zij vertrouwd zijn. Zo bezien is een contractueel beding dat voorziet in de toepassing van het Luxemburgse recht op Oostenrijkse consumenten zonder verwijzing naar de bescherming die de Rome I-verordening biedt ten aanzien van een dergelijke rechtskeuze welhaast een schoolvoorbeeld van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst.

Daarom moeten de opmerkingen van het Hof in punt 69 van het arrest Verein für Konsumenteninformation mijns inziens worden bezien in het licht van deze bijzondere omstandigheden en tegen de algemene achtergrond van de rechtskeuzebepalingen — en de hierin vervatte bescherming van consumenten — die zijn neergelegd in de artikelen 4, 6 en 9 van de Rome I-verordening.

Moeten de opmerkingen van het Hof evenwel worden opgevat als een algemene verplichting voor de verkoper of leverancier om een consument te informeren over het bestaan van dwingende wettelijke bepalingen, dan vrees ik eerlijk gezegd dat een dergelijk oordeel niet kan worden aanvaard. Hoewel het Hof zich formeel niet schaart achter een stelsel van precedenten, zou het niettemin, gelet op het gewicht van het arrest Verein für Konsumenteninformation, naar mijn mening wenselijk zijn om deze opmerkingen op zijn minst te verduidelijken, zo niet te herzien.

Vanuit dit oogpunt zij eraan herinnerd dat het overeenkomstenrecht van alle lidstaten dwingende wettelijke bepalingen bevat, waarvan vele uitdrukkelijk zijn opgesteld om de consument te beschermen. Dit geldt zeker voor de ‘civil law’-stelsels die kenmerkend zijn voor de grote meerderheid van de lidstaten, aangezien hun nationale wetgeving bol staat van dergelijke bepalingen. Dit geldt evenwel ook voor ‘common law’-stelsels. Zoals gezegd wordt weliswaar in ‘common law’-stelsels het overeenkomstenrecht voor grote delen afgeleid uit rechterlijke beslissingen, maar er zijn vele belangrijke voorbeelden van verplichte bepalingen van deze aard die bij wet zijn opgelegd.

Het overeenkomstenrecht van de lidstaten bevat dienovereenkomstig een breed scala aan dwingende bepalingen, dat reikt van bijvoorbeeld impliciete voorwaarden wat betreft de geschiktheid voor het beoogde gebruik of doel van de geleverde goederen en diensten enerzijds, tot de bijzondere regels betreffende de overdracht van onroerende zaken anderzijds. Daarom is het niet realistisch in overweging te geven dat consumenten voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst door de verkoper of leverancier moeten worden geïnformeerd over elk van deze dwingende wettelijke bepalingen. Aangezien het arrest Verein für Konsumenteninformation berust op de gedachte dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben gehad om kennis te nemen van alle contractuele bedingen teneinde invloed op de inhoud ervan te kunnen hebben29., moet ervan worden uitgegaan dat het Hof in elk geval niet heeft geëist dat alle toepasselijke dwingende wettelijke bepalingen onder de aandacht van de consument moeten worden gebracht, maar veeleer uitsluitend die welke rechtstreeks invloed op diens instemming hebben.

In deze omstandigheden geef ik in overweging om het door het Hof in het arrest Verein für Konsumenteninformation geformuleerde informatievereiste aldus op te vatten dat het zich — niettegenstaande de kennelijk ruime bewoordingen in punt 69 van het arrest — beperkt tot het bijzondere geval in die zaak, namelijk dat van een rechtskeuzebeding. Een dergelijke lezing van het arrest zou ook in lijn zijn met de vijfde en zesde overweging van richtlijn 93/13, waarin sprake is van de noodzaak van bescherming van de consumenten die in het algemeen geen kennis hebben van de rechtsregels van andere dan hun eigen jurisdicties.

Voorts vind ik dat het, alles bij elkaar genomen, niettemin dienstig zou zijn wanneer het Hof zijn formulering in punt 69 van het arrest Verein für Konsumenteninformation zou ophelderen of zelfs zou herzien. Dienaangaande geef ik het Hof in overweging vast te stellen dat, los van de bijzondere omstandigheid van een beding inzake de keuze voor buitenlands recht zoals dat waar het in die zaak om ging, er geen algemene verplichting bestaat voor verkopers of leveranciers van goederen of diensten om klanten voorafgaande aan de sluiting van een overeenkomst te attenderen op het bestaan van dwingende wettelijke bepalingen van deze aard.

Met betrekking tot de voorgelegde vraag ben ik van mening dat het bestaan van een eventuele verplichting tot het verstrekken van informatie moet voortvloeien uit richtlijn 2005/29 en niet uit richtlijn 93/13 en dat een dergelijke verplichting uitsluitend betrekking moet hebben op essentiële informatie30. en niet zo ver zou moeten strekken dat bestaande rechtspraak daaronder begrepen is. Hieruit volgt dan weer dat, in elk geval, het bestaan van andersluidende rechtspraak op zichzelf niet voldoende is om een contractueel beding dat op zijn beurt niet verwijst naar deze rechtspraak, onbegrijpelijk te verklaren in de zin van artikel 5 van richtlijn 93/13.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of punt 1, onder m), van de bijlage bij richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, ingeval het de partij die de overeenkomst sluit met de consument de mogelijkheid biedt om eenzijdig te bepalen of de prestatie van de consument strookt met hetgeen is vastgelegd in de overeenkomst, zelfs voordat de partijen bij de overeenkomst enige prestatie hebben geleverd.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat punt 1, onder m), van de bijlage bij richtlijn 93/13 bedingen betreft die tot doel of tot gevolg hebben de verkoper of leverancier het recht te geven om, onder andere, te bepalen of ‘de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren’. Uit het gebruik van de formulering ‘de geleverde goederen of de dienst’ blijkt evenwel duidelijk dat punt 1, onder m), van de bijlage niet verwijst naar alle contractuele verplichtingen uit de overeenkomst, maar alleen naar die welke betrekking hebben op de vraag of de betrokken goederen of diensten zijn geleverd in overeenstemming met de overeenkomst. Wanneer punt 1, onder m), van toepassing had moeten zijn op alle uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou de Uniewetgever namelijk zeer waarschijnlijk andere bewoordingen dan ‘de geleverde goederen of de dienst’ hebben gekozen.

Daarom valt een beding dat ‘de partij die de overeenkomst sluit met de consument de mogelijkheid biedt om eenzijdig te bepalen of de prestatie van de consument strookt met hetgeen is vastgelegd in de overeenkomst’ als zodanig dus niet onder punt 1, onder m), van de bijlage bij richtlijn 93/13, al kan dit in bepaalde omstandigheden neerkomen op een oneerlijk contractueel beding op grond van artikel 3, lid 1, van die richtlijn vanwege het feit dat het bijna per definitie leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen.

Daarom zij nogmaals gezegd dat punt 1, onder m), enkel van toepassing is op bedingen die de verkoper of leverancier het uitsluitende recht geven te bepalen of de geleverde goederen of diensten in overeenstemming zijn met de overeenkomst; het is niet van toepassing op de uitvoering van de overeenkomst in het algemeen.