Rb. Rotterdam, 12-01-2011, nr. 345057 / HA ZA 09-3701

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 345057 / HA ZA 09-3701

Vonnis van 12 januari 2011

in de zaak van

[eiser]

wonende te Brielle,

eiser,

advocaat mr. E.M. Richel,

tegen

[gedaagde]

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A.R. de Jonge.

Partijen zullen hierna eiser en gedaagde genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 7 december 2009, met producties

- de conclusie van antwoord, met producties

- het tussenvonnis van 9 juni 2010 waarin een comparitie na antwoord is gelast

- het proces-verbaal van comparitie van 11 augustus 2010

- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiser] overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen -voor zover van belang- het volgende vast:

2.1. Bij notariële akte van 30 mei 1994 heeft [eiser] het recht van erfpacht verkre[adres]rceel [adres] (hierna: het perceel). Dit perceel is eigendom van de gemeente. De akte van 30 mei 1994 luidt voor zover thans van belang:

“(…)

2. Bepalingen

De Erfpacht is verleend onder de Algemene bepalingen voor erfpacht, voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken (…).

2.1. Algemene Bepalingen voor erfpacht.

De Algemene Bepalingen voor erfpacht zijn vastgesteld bij besluit van de raad van de Gemeente van achttien maart negentienhonderd drieënnegentig en neergelegd in een akte op tweeëntwintig maart negentienhonderd drieënnegentig (…) en bij afschrift ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen te Rotterdam op drieëntwintig maart negentienhonderd drieënnegentig (…).

Erfpachter heeft bij het sluiten van de Overeenkomst Tot Vestiging een exemplaar van de Algemene Bepalingen voor erfpacht ontvangen en van de inhoud daarvan kennisgenomen.

(…)

Artikel 8.

BESTEMMING EN GEBRUIK

De Onroerende Zaak is bestemd voor bedrijfsdoeleinden, daaronder niet te verstaan horeca en detailhandel en dient als zodanig gebruikt te worden.

(…)”.

2.2. De in de akte van 30 mei 1994 (zie 2.1) genoemde Algemene Bepalingen (hierna: de algemene bepalingen 1993) luiden voor zover thans van belang:

“(…)

Artikel 11

VERPLICHTINGEN VAN DE ERFPACHTER

11.1 De Erfpachter is verplicht:

(…)

d. de Onroerende Zaak (het perceel [adres]) aan te wenden overeenkomstig de bestemming en het gebruik, zoals is vermeld in de Akte;

(…)

f. al datgene te doen en na te laten waardoor schade, gevaar of hinder -in welke vorm dan ook- kan worden voorkomen casu quo kan ontstaan en in dezen de aanwijzingen van de Gemeente op te volgen;

(…)

Artikel 12

VERBODSBEPALINGEN

12.1 Het is de Erfpachter niet toegestaan de Onroerende Zaak te gebruiken voor:

(…)

c. het verrichten van handelingen als gevolg waarvan Bodemverontreiniging of anderszins achteruitgang van de Onroerende Zaak plaatsvindt of dreigt plaats te vinden.

(…)

Artikel 13

TOESTEMMING BIJ SPLITSING, BEZWARING, VERVREEMDING, VERHURING EN VERPACHTING VAN DE ERFPACHT

13. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van B en W is de Erfpachter niet bevoegd de Erfpacht of een gedeelte daarvan casu quo de Onroerende Zaak of een gedeelte daarvan:

(…)

c. te vervreemden, indien de Onroerende Zaak een andere bestemming heeft dan wonen; of

d. te verhuren of te verpachten,

dan wel overeenkomsten aan te gaan die kunnen leiden tot het verrichten van de hiervoor vermelde rechtshandelingen.

(…)

Artikel 23

EINDE VAN DE ERFPACHT

23.1 De Erfpacht eindigt:

(…)

c. doordat de Gemeente de Erfpacht opzegt;

(…)

23.3.1 De Gemeente kan de Erfpacht slechts opzeggen indien:

a. de Erfpachter in verzuim is de Canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen;

of

b. de Erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van één van zijn andere verplichtingen uit hoofde van de Erfpacht.

23.3.2 Van in ernstige mate tekortschieten is in ieder geval sprake, indien de Erfpachter in een van zijn in artikel 23.3.1.b bedoelde verplichtingen gedurende ten minste zes maanden tekortschiet.

(…)

Artikel 25

VERGOEDING BIJ HET EINDE VAN DE ERFPACHT

25.1 Indien de Erfpacht eindigt op grond van het bepaalde in artikel 23.1.a, b, c, d of e van de Algemene Bepalingen, heeft de Erfpachter recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die in overeenstemming met de bepalingen in de Akte, door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de Gemeente tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen.

25.2 Indien de Erfpacht eindigt op grond van het bepaalde in artikel 23.1.c van de Algemene Bepalingen heeft de Erfpachter recht op vergoeding van de waarde die de Erfpacht dan heeft, de waarde van de gebouwen, werken en beplantingen daaronder niet begrepen.

(…)”.

2.3. [eiser] heeft op het perceel een loods laten bouwen. Hij heeft de loods tot 2001 zelf gebruikt. Vanaf 14 mei 2001 heeft [eiser] de loods verhuurd.

2.4. Met ingang van 1 november 2007 heeft [eiser] de loods -via bemiddeling door Maltha Bedrijfshuisvesting B.V.- verhuurd aan Steigerbouw Mavi C.V., vertegenwoordigd door [persoon 1], beherend vennoot.

2.5. Op 2 en 7 januari 2008 is [eiser] naar de politie te Schiedam gegaan om de politie op de hoogte te stellen van zijn vermoeden dat er in de loods op het perceel een hennepkwekerij gevestigd was.

2.6. In februari 2008 heeft [eiser] als verkoper een koopovereenkomst gesloten met [persoon 2] als koper met betrekking tot het recht van erfpacht op het perceel. [persoon 2] is de broer van [persoon 1] en de commanditaire vennoot van Steigerbouw Mavi C.V.

Deze koopovereenkomst is uiteindelijk ontbonden.

2.7. Op 28 februari 2008 heeft de politie een inval in de loods gedaan. Daarbij is een hennepkwekerij aangetroffen.

2.8. Bij brief van 6 maart 2008 heeft Steigerbouw Mavi C.V. de huurovereenkomst met betrekking tot de loods opgezegd tegen 31 maart 2008.

2.9. Bij exploot van 22 augustus 2008 is aan [eiser] een brief van de gemeente betekend waarin de gemeente het recht van erfpacht met betrekking tot het perceel opzegt. Deze brief luidt voor zover thans van belang:

“(…)

Op 28 februari 2008 heeft politie op [adres]ceel ([adres]; opm Rb) een hennepkwekerij ontdekt. Dit is in strijd met het gebruik waarvoor het perceel aan u in erfpacht is uitgegeven. Daarmee heeft u uw verplichtingen uit hoofde van art. 11.1 onder d en f en artikel 12.1 onder c van de algemene bepaling verzaakt.

Naar het oordeel van de gemeente moet uw handelen als een in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de erfpacht worden gekwalificeerd. Voor de gemeente vormt dit, mede gelet op haar beleid ten aanzien van hennepteelt, aanleiding om tot opzegging van de erfpacht over te gaan.

Gelet op het voorgaande zeg ik hierbij namens de gemeente Rotterdam voornoemd recht van erfpacht op tegen 1 december 2008.

(…)”.

2.10. De brief van de advocaat van [eiser] aan de advocaat van de gemeente d.d. 4 november 2008 luidt voor zover thans van belang:

“(…)

Aan de makelaar van cliënt is door [persoon 3] van het OBR medegedeeld dat in het kader van minnelijke verwerving een bedrag van € 145.000,= wordt aangeboden (…).

Hoewel cliënt van mening is en blijft dat er geen geldige gronden zijn voor de opzegging en deze opzegging derhalve jegens cliënt onrechtmatig is, zal cliënt het rechtsgevolg van die eenzijdige rechtshandeling vanwege zijn leeftijd en persoonlijke omstandigheden niet verder bestrijden (…). Cliënt beroept zich op zijn retentierecht en zal pas tot ontruiming (…) overgaan na betaling van het bedrag van € 145.000,= op mijn derdenrekening.

(…)

Ware de erfpacht niet opgezegd, dan zou cliënt in ieder geval een bedrag van € 195.000,= als koopsom hebben ontvangen en mogelijk zelfs € 210.000,=. Het verschil tussen de onder het regime van artikel 5:87 lid 2 BW vast te stellen waarde van de erfpacht en deze werkelijk realiseerbare verkoopprijs van de erfpacht in het vrije verkeer is de schade die cliënt lijdt ten gevolge van de onrechtmatige opzegging, die als gevolg heeft dat verkoop aan derden onmogelijk is geworden (…). Alle (overige) rechten op schadevergoeding worden uitdrukkelijk voorbehouden.

(…)”.

2.11. De gemeente heeft het bedrag van € 145.000,-- aan [eiser] betaald en [eiser] heeft het perceel vervolgens ontruimd en aan de gemeente overgedragen.

2.12. Bij akte van 30 januari 2009 is de beëindiging van het recht van erfpacht van [eiser] met betrekking tot het perceel vastgelegd. Deze akte is op 2 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers.

3. Het geschil

3.1. Na vermindering van eis ter comparitie vordert [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de gemeente tot betaling van € 55.000,-- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 22 augustus 2008 en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.2. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd -kort gezegd- dat de opzegging van het recht van erfpacht door de gemeente ongegrond is en derhalve onrechtmatig jegens hem. Hij is niet tekort geschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de erfpacht jegens de gemeente. Op grond van de Erfpachtvoorwaarden 1988, die hij van de notaris bij vestiging van de erfpacht heeft meegekregen, was voor verhuur van (de loods op) het perceel geen toestemming nodig. Bovendien was de gemeente al jaren op de hoogte van het feit dat [eiser] de loods verhuurde. Al die tijd heeft de gemeente echter niet gehandhaafd of anderszins actie ondernomen.

3.3. Daarnaast kan [eiser] van de in de loods aangetroffen hennepkwekerij geen verwijt worden gemaakt. Deze hennepkwekerij werd namelijk door de huurder gedreven. Nadat hij het vermoeden kreeg dat in de loods door de huurder een hennepkwekerij werd geëxploiteerd, heeft hij meteen de politie ingeschakeld. [eiser] heeft daarmee alles gedaan wat van hem in redelijkheid verwacht mocht worden.

3.4. Nu de opzegging van de erfpacht door de gemeente onrechtmatig was, dient de gemeente de door [eiser] geleden schade aan hem te vergoeden. [eiser] stelt dat het gevorderde bedrag aan schadevergoeding bestaat uit het verschil tussen de door de gemeente betaalde schadeloosstelling van € 145.000,-- en de werkelijk realiseerbije verkoopprijs, indien de gemeente niet tot opzegging van het recht van erfpacht zou zijn overgegaan.

3.5. Gedaagde voert gemotiveerd verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. In dit geding staat centraal de vraag of de opzegging van het recht van erfpacht van [eiser] op het perceel door de gemeente zonder grond en derhalve onrechtmatig is. De rechtbank zal om te beginnen ingaan op de vraag welke algemene bepalingen van toepassing zijn op dit recht van erfpacht.

4.2. Vast staat dat de onder 2.1 genoemde akte waarbij het recht van erfpacht is gevestigd, vermeldt dat de ‘Algemene Bepalingen voor erfpacht’ vastgesteld bij besluit van de raad van de gemeente van 18 maart 1993 (hierna: de erfpachtvoorwaarden van 1993), deel uit maken van het door [eiser] van de gemeente verkregen recht van erfpacht op het perceel. Eerder genoemde akte betreft een notariële akte. Een notariële akte is een authentieke akte, die, op grond van art. 157 lid 2 Rv, behoudens tegenbewijs, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Tegen die achtergrond had het, teneinde te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling dat hij bij vestiging van de erfpacht van de notaris de erfpachtvoorwaarden uit 1988 heeft meegekregen feitelijk te onderbouwen. [eiser] heeft ter comparitie echter verklaard dat hij niet meer beschikt over de stukken zoals hij die toen heeft verkregen en dat ook de betreffende notaris niet meer over deze stukken beschikt. Gelet daarop en in aanmerking genomen voornoemde bewijskracht van de akte ‘houdende vestiging erfpacht’ d.d. 30 mei 1994, gaat de rechtbank er in rechte vanuit dat de erfpachtvoorwaarden van 1993 deel uitmaken van het betreffende recht van erfpacht. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank niet toe.

4.3. Voorts dient beoordeeld te worden of -zoals [eiser] stelt- de opzegging door de gemeente van zijn recht van erfpacht op het perceel onrechtmatig is. Daartoe dient de opzegging te worden getoetst aan de (dwingendrechtelijke) bepaling van art. 5:87 lid 2 BW. Op grond van die bepaling kan een erfpacht door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. De gemeente heeft de opzegging gebaseerd op het in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van andere verplichtingen. De vraag is dus of het zonder voorafgaande toestemming verhuren van de loods al dan niet in samenhang met de in de loods aangetroffen hennepkwekerij kan worden gekwalificeerd als het in ernstige mate tekortschieten door [eiser] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de gemeente. Daarbij merkt de rechtbank op dat blijkens de tekst van art. 5:87 lid 2 BW niet van belang of de betreffende tekortkoming toerekenbaar is of niet. De enkele tekortkoming ‘in ernstige mate’ rechtvaardigt reeds opzegging van de erfpacht.

4.4. Vaststaat dat [eiser] de loods op het perceel (meerdere keren) had verhuurd zonder voorafgaande toestemming van de gemeente, terwijl die toestemming op grond van art. 13 van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden vereist was. De gemeente heeft die tekortkoming weliswaar aanvankelijk niet aan de opzegging ten grondslag gelegd, maar dat neemt niet weg dat die tekortkoming thans wel kan worden meegenomen bij de beoordeling van de vraag of [eiser] in ernstige mate jegens de gemeente is te kort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.

De omstandigheid dat [eiser] in de veronderstelling verkeerde dat hij voor verhuur geen toestemming nodig had, kan, mede gelet op hetgeen reeds is overwogen onder 4.2, niet aan de gemeente worden tegengeworpen. Voorts kan uit de enkele omstandigheid dat de gemeente -voor zover zij daarvan al op de hoogte was- nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de verhuur van de loods door [eiser] in redelijkheid niet worden afgeleid dat zij dat tekortschieten door [eiser] heeft aanvaard. Evenmin kan zulks worden afgeleid uit de omstandigheid dat in de omgeving kennelijke meerdere in erfpacht uitgegeven percelen werden verhuurd. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat ook het uitblijven van een reactie van de gemeente op de brief die als productie 3 bij dagvaarding is overgelegd, niet kan worden afgeleid dat de gemeente heeft ingestemd met de verhuur van de loods. Deze brief is immers in een geheel andere context geschreven.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan het feit dat in de loods een hennepkwekerij is aangetroffen als tekortkoming worden aangemerkt. Daar neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de gemeente als eigenaar van het perceel.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] begin 2008 de loods ter inspectie heeft bezocht en dat bij hem toen het vermoeden is gerezen dat de huurder aldaar een hennepkwekerij had. Anders dan de gemeente stelt, kon van [eiser] in redelijkheid niet worden verwacht dat hij de loods verregaand zou inspecteren, nadat hem de toegang tot de loods namens de huurder werd geweigerd. Van [eiser] kon ook niet verwacht worden dat hij reeds op basis van het enkele vermoeden van de aanwezigheid van een hennepkwekerij gerechtelijke procedures tegen de huurder zou beginnen.

Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van [eiser] dat hij terstond de politie zou inschakelen. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] aan die verplichting heeft voldaan. De rechtbank is echter van oordeel dat het daarnaast op de weg van [eiser] lag om onverwijld de gemeente op de hoogte te stellen van zijn vermoeden dat zich in de loods een hennepkwekerij bevond. [eiser] heeft dat evenwel niet gedaan. Hij heeft daarentegen de onderhandelingen met de broer van de huurder voortgezet teneinde het recht van erfpacht aan hem te verkopen, terwijl hij reeds het vermoeden had dat de huurder in de loods een hennepkwekerij had. Bovendien wist [eiser] dat de broer van de huurder de loods ook aan die zelfde huurder ter beschikking wilde stellen. Daar komt bij dat [eiser] de gemeente in strijd met de toepasselijke erfpachtvoorwaarden ook niet van die voorgenomen verkoop op de hoogte had gesteld en om toestemming had gevraagd.

Onder voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [eiser] met betrekking tot de in de loods aangetroffen hennepkwekerij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de gemeente als eigenaar van het perceel.

4.6. Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen onder 4.4 en 4.5 is de rechtbank van oordeel dat [eiser] in ernstige mate tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens de gemeente. Dat betekent dat de opzegging van de erfpacht door de gemeente in zoverre niet onrechtmatig is, zodat de gemeente niet op die grond schadeplichtig is geworden jegens [eiser]. Wel kan [eiser] aanspraak maken op een vergoeding als bedoeld in art. 5:87 lid 2 (slot) BW. Op grond van die bepaling dient de gemeente [eiser] bij opzegging een bedrag te betalen ter grootte van de waarde van de erfpacht. Naar algemeen wordt aangenomen wordt de waarde van de erfpacht bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde zou over hebben voor een erfpachtsrecht op het registergoed onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur.

4.7. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] aldus, dat hij stelt dat de door de gemeente betaalde vergoeding niet marktconform en derhalve niet in overeenstemming met art. 5:87 lid 2 (slot) BW is. De gemeente heeft ter comparitie verklaard dat zij de aan [eiser] betaalde vergoeding ad € 145.000,-- heeft bepaald naar aanleiding van een namens haar uitgevoerde taxatie en dat zij het betreffende taxatierapport nog niet in het geding heeft kunnen brengen, omdat zij dat rapport pas zeer recentelijk heeft ontvangen.

4.8. Al het voorgaande in aanmerking genomen ziet de rechtbank aanleiding de gemeente in de gelegenheid te stellen het onder 4.7 genoemde taxatierapport bij akte in het geding te brengen en daarbij de door haar aan [eiser] betaalde vergoeding te onderbouwen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Vervolgens zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

4.9. De rechtbank ziet geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis niet mogelijk is.

4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de rol van 9 februari 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van de gemeente als hiervoor bedoeld onder 4.8,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Laurijssens en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?2083/1963