Rb. 's-Gravenhage, 31-03-2011, nr. AWB 09/917 VPB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/917 VPB

Uitspraakdatum: 31 maart 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] N.V., statutair gevestigd te [Y] en feitelijk gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1 Verweerder heeft met dagtekening 24 januari 2009 aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (aanslagnummer [nummer]), berekend naar een belastbaar bedrag van € 12.011.553. Tevens is bij beschikking € 42.241 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2 Eiseres heeft bij brief van 26 januari 2009 tegen deze aanslag bezwaar gemaakt en aan verweerder verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank als bedoeld in artikel 7:1a Awb. Verweerder heeft met dit verzoek ingestemd en het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift aan de rechtbank doorgezonden op 5 februari 2009. Deze stukken zijn bij de rechtbank op 6 februari 2009 ontvangen.

1.3 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2010 te Den Haag.

1.5 Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [A], mr. [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en mr. [E].

II OVERWEGINGEN

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft bij besluiten van 22 november 2005 en 29 juni 2006 (hierna: de besluiten) aan respectievelijk [BV 1] B.V. en [BV 2] B.V. wegens overtreding van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) over de periode 1998-2001 boeten opgelegd van respectievelijk € 110.219 en € 597.902, totaal € 708.121.

2.2 Deze vennootschappen maken als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij. De vennootschappen van de fiscale eenheid bieden een diversiteit aan diensten aan, waaronder beveiligingsactiviteiten, personeelsdiensten, horecadiensten en bouw- en installatieactiviteiten.

2.3 Blijkens de begeleidende brieven van 22 november 2005 en 29 juni 2006 bij de boetebesluiten hebben de opgaven Aanbestedingsomzet 2001 van alle tot de onderneming van [BV 1] B.V. en [BV 2] B.V. behorende rechtspersonen tezamen als uitgangspunt gediend voor het bepalen van de boetegrondslagen en daarmee voor de hoogte van de boeten.

2.4 Met dagtekening 2 januari 2007 is door eiseres de aangifte vennootschapsbelasting 2005 ingediend. Over de aangifte zijn met dagtekening 14 april 2008 vragen gesteld onder meer over de door de NMa opgelegde boeten die ten laste van het resultaat zijn gebracht. Uiteindelijk zijn de in aftrek gebrachte boetebedragen door verweerder niet aanvaard en is een bedrag van € 791.071 bij aanslagregeling gecorrigeerd.

Geschil

2.5 In geschil is het antwoord op de vraag of de door de NMa aan [BV 1] B.V. en [BV 2] B.V. ingevolge artikel 6 Mw en artikel 81 EG opgelegde boeten geheel dan wel gedeeltelijk door eiseres in aftrek kunnen worden gebracht op de winst. Het geschil beperkt zich daarbij tot een bedrag van € 708.121.

2.6 Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de NMa-boeten geheel aftrekbaar zijn. Zij is daarbij van mening dat de aftrekuitsluiting van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 2001 (hierna: artikel 3.14) voor mededingingsboeten in strijd is met de bedoeling van de wetgever, met het Europese recht, in het bijzonder het Europese mededingingsrecht, het gelijkheidsbeginsel en de strafrechtelijke waarborgen van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR) en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 11.303.432. Subsidiair luidt het standpunt van eiseres dat de NMa-boeten - deels - een voordeelontnemend karakter hebben en voor dat gedeelte de aftrekuitsluiting ingevolge artikel 3.14 door verweerder ten onrechte is toegepast.

2.7 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

2.8 Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

2.9 Ingevolge artikel 3.14 komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met onder meer:

"c. geldboeten opgelegd door een Nederlandse strafrechter en geldsommen betaald aan de Staat ter voorkoming van strafvervolging in Nederland of ter voldoening aan een voorwaarde verbonden aan een besluit tot gratieverlening, bestuurlijke boeten, geldboeten opgelegd op basis van bij wet geregeld tuchtrecht, geldboeten opgelegd door een instelling van de Europese Unie, alsmede kosten als bedoeld in artikel 234, zesde lid, en artikel 235, derde lid, van de Gemeentewet;".

2.10 Voor zover het standpunt van eiseres inhoudt dat de aftrekuitsluiting zich niet verdraagt met artikel 3.14, of met het doel en de strekking van dat artikel, berust het op een onjuiste rechtsopvatting, gegeven het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, nr. 09/00617, LJN: BL0214. Hierin heeft de Hoge Raad onder meer als volgt geoordeeld:

"De onderhavige boete is opgelegd op grond van artikel 56, lid 1, aanhef en letter c, van de Mededingingswet en is als zodanig gericht op bestraffing van de persoon aan wie een in die bepaling vermelde overtreding kan worden toegerekend.".

2.11 Inzake het bestraffende karakter van de boete heeft de Hoge Raad in voormeld arrest verder geoordeeld:

"De omstandigheid dat bij het opleggen van de boete mede met de bij de overtreding betrokken omzet rekening kan worden gehouden maakt dit niet anders.".

2.12 De aan eiseres opgelegde NMa-boetes zijn mede opgelegd wegens overtreding van artikel 81 EG. In dat verband doet eiseres een rechtstreeks beroep op het EG-recht en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het EG-mededingingsrecht. De rechtbank oordeelt als volgt. In geval een lidstaat voor de toekenning van een fiscaal voordeel van nationale, verdragsrechtelijke of gemeenschapsrechtelijke oorsprong een onderscheid maakt dat een belemmering vormt voor de werking van de gemeenschappelijke markt, kan de betrokken maatregel onverenigbaar zijn met één van de EG-verdragsvrijheden of met het algemene non-discriminatievoorschrift naar nationaliteit van artikel 12 EG.

Aangezien de aftrekuitsluiting van artikel 3.14 ertoe leidt dat de kartelboete, opgelegd ingevolge de Nederlandse mededingingswet dan wel opgelegd door de Europese Commissie, niet aftrekbaar is maar een boete opgelegd door een buitenlandse nationale autoriteit niet van aftrek is uitgesloten, heeft het volgende te gelden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG verzetten de EG-verdragvrijheden, noch artikel 12 EG zich tegen het discrimineren door een lidstaat van diens eigen onderdanen (onder meer de arresten Peureux I, Morson en Jhanjan, Werner en Van Hilten), onder voorwaarde dat deze lidstaat de eigen onderdanen niet belemmert gebruik te maken van het vrije verkeer, om in een andere lidstaat te verblijven of om in een andere lidstaat te reizen door een vrijverkeerssituatie te discrimineren ten opzichte van een binnenlandse situatie. Nu van dit laatste niet is gebleken, moet worden geoordeeld dat het beroep van eiseres op het communautaire non-discriminatiebeginsel moet worden afgewezen. Ook voor het overige kan een beroep op de verdragsvrijheden eiseres niet baten, nu in haar geval niet is gebleken dat aan de kartelboeten grensoverschrijdende activiteiten ten grondslag hebben gelegen. Verder kan ook het beroep van eiseres op het EG-mededingingsrecht haar niet baten, aangezien dat recht ter zake geen regeling bevat.

2.13 Het standpunt van eiseres dat de aftrekuitsluiting in strijd komt met het bepaalde in artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM, in verbinding met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, faalt. Deze bepalingen verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar alleen die waarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van genoemde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, bij bevestigende beantwoording, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te behandelen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in de onderhavige zaak, zo al sprake zou zijn van gelijke gevallen, een voldoende redelijke en objectieve rechtvaardiging, nu de buitenlandse bestuurlijke boeten niet doorwerken naar de Nederlandse rechtsorde en de nationale wetgever daarom bij de vormgeving van de regeling in artikel 3.14 aan de uitsluiting van deze boeten heeft kunnen voorbijgaan. Eiseres kan derhalve niet met succes de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM inroepen.

2.14 Eiseres heeft verder het standpunt ingenomen dat met de aftrekuitsluiting van de aan haar opgelegde kartelboetes artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM worden geschonden omdat die uitsluiting, naar eiseres stelt, leidt tot extra leedtoevoeging. De rechtbank kan eiseres, mede gegeven het oordeel onder 2.10, niet volgen. Immers, aftrek van de kartelboete zou leiden tot het deels kunnen afwentelen van de boete op de algemene middelen, hetgeen zou leiden tot een afname van het bestraffende karakter en daarmee van de effectiviteit van de boete. Voor het overige dient geoordeeld te worden dat geschillen over de belastingheffing buiten het bereik van deze bepalingen vallen (zie onder meer het arrest Ferrazzini, EHRM 12 juli 2001, zaak 44 759/98, BNB 2005/222). Mitsdien faalt het beroep van eiseres op artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM.

2.15 Derhalve moet worden geoordeeld dat zowel het primaire standpunt als het subsidiaire standpunt van eiseres berust op een onjuiste rechtsopvatting.

2.16 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

2.17 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. van Kempen, mr. R.C.H.M. Lips, en mr. J.W. van der Voort, in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.H.H.L. Kolthof.

Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2011

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.