Hof 's-Hertogenbosch, 02-12-2003, nr. C0200499/HE

typ. MB

rolnr. C0200499/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 2 december 2003,

gewezen in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE BERGHORST BV,

gevestigd te Waalre,

2. [APPELLANT 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.K.P.M. Dubach,

t e g e n :

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.J.J.M.D. Maas,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 mei 2003.

4. Het verdere verloop van het proces

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Berghorst BV en [appellant 2] in de gelegenheid gesteld bij akte op een aantal punten nadere inlichtingen te geven.

Berghorst BV en [appellant 2] hebben onder overlegging van twee producties een akte genomen. [geïntimeerde]heeft onder overlegging van producties een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

5. De verdere beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

5.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of Berghorst BV en [appellant 2] jegens [geïntimeerde]onrechtmatig hebben gehandeld door NVM Hypotheekshop [naam] BV op 13 oktober 1998 een verbintenis te laten aangaan (betaling van ƒ 55.000,= bruto aan [geïntimeerde]), terwijl de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood voor de gevolgen van dat verzuim. Van deze vennootschap was Berghorst BV enig bestuurder/ aandeelhouder; van Berghorst BV was [appellant 2] dat.

5.2 [geïntimeerde]vordert betaling van het bedrag van ƒ 55.000,= met beslagkosten ad ƒ 2.985,73 en proceskosten, een en ander met de wettelijke rente. Bij eindvonnis van 24 april 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, zij het dat in het dictum daarvan de wettelijke rente over de beslagkosten niet wordt vermeld, hoewel deze in rechtsoverweging 2.7 wel toewijsbaar

wordt geoordeeld. Deze discrepantie wordt niet door een incidentele grief aan de orde gesteld, zodat het hof er niet verder op ingaat.

5.3 Alvorens de grieven te behandelen merkt het hof het volgende op. Berghorst BV en [appellant 2] verzoeken in hun akte in principaal appel van 26 november 2002 de pagina's 1 tot en met 10 van de memorie van antwoord, die volgens hen geen bespreking van de grieven bevatten, te negeren dan wel hen in staat te stellen daar uitgebreid op te reageren. Het hof ziet hiervoor geen grond: het staat [geïntimeerde]vrij haar memorie in te richten op de wijze die haar goeddunkt en, zoals in dit geval, de bespreking van de grieven te laten voorafgaan door een algemene beschouwing over de zaak. Een dergelijke opbouw heeft de memorie van grieven overigens ook. Daarin is op zich geen aanleiding voor nadere memories gelegen.

5.4 In het tussenarrest heeft het hof Berghorst BV en

[appellant 2] op een aantal punten nadere inlichtingen gevraagd. Zij hebben naar aanleiding hiervan onder meer een brief van 3 juli 2003 van [naam] Accountants overgelegd, waarin deze op de gestelde vragen ingaat.

In de brief wordt onder meer aangegeven dat NVM Hypotheekshop [naam] BV niet betrokken is geweest bij de fusie die heeft geleid tot de vorming van [naam] Financieel Adviseurs BV, zodat daarbij ook geen rekening is gehouden met de waarde die NVM Hypotheekshop [naam] BV op dat moment vertegenwoordigde. Door [geïntimeerde]is een en ander niet betwist, zodat thans hiervan kan worden uitgegaan.

5.5 Het dient er gezien het bovenstaande voor gehouden

te worden dat NVM Hypotheekshop [naam] BV zelfstandig is blijven bestaan en dat uit de gang van zaken rond de fusie, waarop de drie eerste vragen van het hof betrekking hebben, geen conclusies kunnen worden getrokken die voor de onderhavige zaak van belang zijn.

5.6 De overige vragen die het hof heeft gesteld, betreffen de waarde die ten tijde van de afspraak over de ontbindingsvergoeding van ƒ 55.000,= tussen [geïntimeerde]en NVM Hypotheekshop [naam] BV aan deze vennootschap kan worden toegekend. Het antwoord van [naam] Accountants komt erop neer dat de vennootschap toen niets meer voorstelde. Als reden daarvoor wordt gegeven dat de omzet door de ziekte en het latere ontslag van de enige werknemer volledig wegviel.

5.7 Dat laatste kan evenwel niet als een toereikende verklaring worden beschouwd. [geïntimeerde]heeft in eerste aanleg bij akte van 2 november 2001 een schriftelijke verklaring van [getuige 1] van 22 oktober 2001 in het geding gebracht. Hij verklaart dat hij in oktober/november 1997 als hypotheekadviseur in dienst is gekomen bij [naam] Financieel Adviseurs B.V. te [vestigingsplaats] en dat zijn werkzaamheden, wegens ziekte van [geïntimeerde], ook inhielden het bewerken van de Hypotheekshop te [vestigingsplaats]. Voorts verklaart hij dat hij [geïntimeerde]in maart 1998 op het kantoor te [vestigingsplaats] heeft getroffen en met haar de nieuwe rentestanden heeft doorgenomen; hij was daar omdat de afspraken met cliënten van de Hypotheekshop te [vestigingsplaats] daar plaatsvonden en de dossiers van de bestaande cliënten zich daar bevonden, aldus [getuige 1]. Wat betreft de omzet van de Hypotheekshop te [vetsigingsplaats] verklaart hij dat hij niet weet waar die naar toe gegaan is. De (inhoud van de) verklaring van [getuige 1] is door Berghorst BV en [appellant 2] niet betwist.

5.8 Hieruit blijkt dat de bedrijfsactiviteiten van de Hypotheekshop te [vestigingsplaats], nadat [geïntimeerde]in het voorjaar van 1996 ziek was geworden en nadien slechts enkele korte periodes heeft gewerkt, zijn voortgezet en dat deze nog omzet realiseerde. Blijkens de toelichting op de winst- en verliesrekening, die Berghorst BV en [appellant 2] in eerste aanleg bij akte van 29 juni 2001 in het geding hebben gebracht, bedroeg de netto-omzet in 1997 ƒ 133.520,=. Uit een en ander kan worden afgeleid dat Berghorst BV en [appellant 2] er begin 1998 bewust voor hebben gekozen de bedrijfsactiviteiten elders onder te brengen en de Hypotheekshop voor het overige te laten voortbestaan. Tussen partijen is niet -meer- in discussie dat Berghorst BV en [appellant 2] op 13 oktober 1998 wisten dat NVM Hypotheekshop [naam] BV bij gebreke van bedrijfsactiviteiten geen opbrengsten meer zou realiseren terwijl de kosten doorliepen. Naar het oordeel van het hof wisten onder deze omstandigheden Berghorst BV en [appellant 2] op 13 oktober 1998 dan

wel behoorden zij op deze datum te begrijpen dat NVM Hypotheekshop [naam] BV de verplichting tot het betalen van een ontbindingsvergoeding van ƒ 55.000,= niet of niet binnen een redelijke termijn zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor schade ten gevolge van dit tekortschieten, zodat Berghorst BV en [appellant 2] terzake een verwijt treft en zij jegens [geïntimeerde]onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor lijdt.

5.9 Berghorst BV en [appellant 2] hebben nog aangevoerd dat [geïntimeerde]door hun handelwijze geen schade heeft geleden, omdat zij hoe dan ook een vordering op NVM Hypotheekshop [naam] BV gekregen zou hebben. Of zij al dan niet wisten dat de vordering van [geïntimeerde]niet zou kunnen worden voldaan is volgens Berghorst BV en [appellant 2] zonder belang: indien geen overeenstemming zou zijn bereikt, zou de kantonrechter een (hogere) vergoeding hebben opgelegd.

Dit verweer gaat niet op. Het is onzeker of en tot welk bedrag NVM Hypotheekshop [naam] BV zou zijn veroordeeld als zij het verweer had gevoerd niet tot betaling in staat te zijn, terwijl zij in de gegeven omstandigheden een verplichting is aangegaan waarvoor geldt hetgeen hierboven onder 5.8 is overwogen.

5.10 Berghorst BV en [appellant 2] betwisten de vordering van [geïntimeerde] ook voor zover zij vergoeding van de beslagkosten vordert. Zij voeren aan dat de beslagen onnodig zijn gelegd en dat aan hen niet de gelegenheid is geboden zekerheidsstelling te verschaffen. Dit betoog faalt. De beslagen zijn gelegd om de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde]op Berghorst BV en [appellant 2] veilig te stellen. Deze vordering is door haar, zoals hierboven aangegeven, terecht ingesteld. Door Berghorst BV en [appellant 2] wordt verder niet onderbouwd op grond waarvan [geïntimeerde]aan hen eerst de gelegenheid had moeten bieden een zekerheidsstelling te verschaffen.

5.11 Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven II tot en met V in het principaal appel worden verworpen.

De vorderingen van [geïntimeerde](voor zover in eerste aanleg toegewezen) zijn voor toewijzing vatbaar. Bij grief I hebben Berghorst BV en [appellant 2] gezien dit resultaat geen belang meer, aangezien ook indien deze zou slagen, dit niet tot vernietiging van het eindvonnis leidt.

Deze grief wordt derhalve verworpen. Grief VI betreft de proceskosten en faalt in het voetspoor van de overige grieven in het principaal appel.

5.12 Voor het overige zijn door Berghorst BV en [appellant 2] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.

5.13 Nu de grieven in het principaal appel falen, heeft [geïntimeerde]geen belang meer bij bespreking van het incidenteel appel.

5.14 Berghorst BV en [appellant 2] dienen in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten. In het incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven.

6. De beslissing

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

veroordeelt Berghorst BV en [appellant 2] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]begroot op € 685,= aan verschotten en op € 1.497,= aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2003.