Hof 's-Hertogenbosch, 23-06-2009, nr. 20-002704-06

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9150

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
Datum: 23-06-2009
Zaaknummer: 20-002704-06
LJN: BI9150
Vakgebied(en): Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9150, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 23‑06‑2009; (Hoger beroep)
Wetingang: art. 240 Wetboek van Strafrecht; art. 351 Wetboek van Strafvordering
Vindplaatsen: NJFS 2009, 216
NbSr 2009/281

Uitspraak 23‑06‑2009

Inhoudsindicatie

240b Sr: Het hof veroordeelt verdachte tot 12 maanden gevangenis waarvan 10 maanden voorwaardelijk voor het in bezit hebben van kinderporno. In zijn uitspraak is het hof expliciet over de opgelegde onvoorwaardelijk gevangenisstraf van twee maanden. Verdachte moet deze doorbrengen in een penitentiaire inrichting. Omzetting naar een straf met elektronisch toezicht acht het hof niet aan de orde.

Partij(en)

Parketnummer: 20-002704-06

Uitspraak : 23 juni 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 7 juli 2006 in de strafzaak met parketnummer 04-610128-04 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [dag en maand] 1965,

wonende te [woonplaats]

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en verdachte zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.

De raadsman van verdachte heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van het ten laste gelegde.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 26 november 2002 tot en met 25 november

2004.

te Ospel, gemeente Nederweert, in elk geval in Nederland,

één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of

meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde

afbeelding(en) (in totaal ongeveer 6.857) (telkens) een persoon die kennelijk

de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of

schijnbaar was betrokken,

te weten een of meer harde schijf/schijven van een computer met onder meer de

navolgende afbeeldingen:

-

[bestandsnaam 1]

Een naakte volwassen man ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie.

Naast zijn heupen zit een naakt meisje van tien jaar. Zij heeft de stijve

penis van de man met een hand vast en bevredigt de man met haar hand, en/of

-

[bestandsnaam 2],

Een naakte volwassen man ligt op zijn rug op de grond. Hij heeft een erectie.

Op zijn kruis zit een naakt meisje van negen jaar. De stijve penis van de man

is een eindje in de vagina van het meisje geduwd, en/of

-

[bestandsnaam 3]

Een volwassen man staat rechtop. Hij draagt alleen een boxershort. Door de

gulp van zijn boxershort steekt zijn stijve penis naar voren. Voor hem knielt

een naakt meisje van een jaar of zes. Zij heeft de stijve penis van de man

gedeeltelijk in haar mond en pleegt orale seksuele handelingen, en/of

-

[bestandsnaam 4]

Een naakt meisje van negen jaar ligt met wijd gespreide benen op haar rug op

een krukje. Tussen haar benen staat een naakte volwassen man. De man heeft een

erectie en duwt zijn stijve penis in de anus van het voor hem liggende meisje, en/of

-

[bestandsnaam 5]

Een naakte man ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van acht jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd, en/of

-

[bestandsnaam 6]

Een naakte volwassen man ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie. Over zijn kruis knielt een meisje van acht jaar. De man trekt met beide handen de billen van het meisje uiteen en duwt zijn stijve penis in de anus van het meisje, en/of

-

[bestandsnaam 7]

Een kleurenfoto waarop twee naakte meisjes te zien zijn, kennelijk tussen de 8 en 14 jaar oud. Het jongste meisje, kennelijk tussen de 8 en 10 jaar oud, staat voor het oudere meisje met haar benen wijd. Het oudere meisje houdt het jongere meisje vast om haar middel, ogenschijnlijk om te voorkomen dat ze valt. Van het oudere meisje is de rechterborst duidelijk zichtbaar en van het jongere meisje is de schaamstreek duidelijk zichtbaar.

in bezit heeft gehad,

zulks terwijl hij, verdachte, van het plegen van bovenomschreven misdrijven een gewoonte heeft gemaakt.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bewijsoverweging

A.: Het hof stelt vast dat verdachte ter zitting van 8 mei 2007 heeft verklaard dat de in beslag genomen computers van hem waren, dat hij de stand-alone waarschijnlijk gekocht heeft toen hij in zijn woning kwam wonen en dat hij zich niet kan herinneren wanneer hij de laptop heeft gekocht. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij over het algemeen de enige was die de computers gebruikte, maar dat het wel eens voorkwam dat anderen er gebruik van maakten om een brief te typen, doch niet om te surfen op het internet of om een e-mail te verzenden.
Het vorenstaande is bevestigd door de echtgenote van verdachte. Volgens het proces-verbaal van verhoor van 27 april 2005 heeft zij verklaard dat verdachte alleen de beide computers gebruikte en dat zij de computers nog nooit heeft gebruikt. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat de laptop nooit door anderen werd gebruikt (dossierpagina 158).
Het hof merkt daarbij voorts op dat uit het proces-verbaal van verhoor, opgemaakt op 30 november 2004, is gebleken dat verdachte desgevraagd heeft medegedeeld dat hij de alleengebruiker van de pc was en dat er geen wachtwoord op aanwezig en dat het wachtwoord van de laptop “A1773” was (dossierpagina 108).
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de kinderpornografische afbeeldingen die door de verbalisanten op de harde schijf van zowel de laptop als de desktop/stand-alone zijn aangetroffen alleen door het handelen van verdachte daarop zijn terechtgekomen.
B1.
De verdediging heeft – zakelijk weergegeven – gesteld dat zodanig onzorgvuldig is omgesprongen met het bewijsmateriaal dat dit tot bewijsuitsluiting van alle onderzoeksbevindingen van het in beslag genomen materiaal dient te leiden.
De verdediging heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat als gevolg van de wijze waarop een kopie is gemaakt van de harde schijven van de laptop en de desktop van verdachte de kans groot is dat er een contaminatie van de inhoud van elk van de schijven met de inhoud van de politie-databanken heeft plaatsgevonden.
B2.
Het hof overweegt als volgt.
B2.1
Het hof maakt uit bijlage 5, vakbijlage “Forensisch onderzoek naar harde schijven”, overgelegd bij het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) van 25 februari 2008, opgemaakt door dr. R.A.F. Boedjang, op op welke wijze een één op één kopie van een harde schijf dient te worden gemaakt, teneinde het bewijsmateriaal intact te laten.
B2.2
Voorts neemt het hof in overweging de verklaring van [verbalisant 1], (inmiddels gepensioneerd) digitaal rechercheur van het bureau digitale expertise van de politie regio Limburg Noord, afgelegd ter zitting op 8 mei 2007. [verbalisant 1]heeft -kort weergegeven- verklaard dat hij op 25 november 2004 tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte aanwezig is geweest.
[verbalisant 1]heeft -kort weergegeven- verklaard dat de harde schijven uit de laptop/notebook en de desktop/stand-alone zijn gehaald, dat deze harde schijven vervolgens in een eigen computer van de politie zijn geplaatst en dat tussen de harde schijven uit de computers van verdachte en de eigen computer van de politie een schrijfbeveiliging is geplaatst om te voorkomen dat informatie per ongeluk op de in beslag genomen harde schijven zou kunnen worden weggeschreven. Vervolgens is een kopie van de harde schijf van de laptop en een kopie van de harde schijf van de desktop geplaatst op één harde schijf van de eigen computer van de politie. Met de kopie op die ene harde schijf van de eigen computer is vervolgens met behulp van het programma Encase gezocht naar afbeeldingen, terwijl met de originele harde schijven niets meer is gebeurd.
B2.3
Uit het proces-verbaal van 25 november 2004 met proces-verbaalnummer 04-401 / JV2 van het Bureau Digitale Expertise (dossierpagina 109 ev) blijkt dat [verbalisant 1] op de back-up (kopie) van de harde schijf van de laptop van verdachte in de mappen c: mijn documenten, RECYCLED en Temporary Internet Files afbeeldingen heeft aangetroffen met een kinderpornografische inhoud. Voorts heeft [verbalisant 1] met behulp van het programma Encase4 de unallocated clusters van de back up van de harde schijf van de laptop onderzocht en daarin eveneens kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen.
Uit het proces-verbaal van 25 november 2004 met proces-verbaalnummer 04-401 / JV3 van het Bureau Digitale Expertise (dossierpagina 115 ev) blijkt dat [verbalisant 1] op de back-up (kopie) van de harde schijf van de desktop van verdachte in de map c: documents and settings afbeeldingen heeft aangetroffen met een kinderpornografische inhoud. Voorts heeft [verbalisant 1] ook de unallocated clusters van de back up van de harde schijf van de desktop onderzocht en daarin eveneens kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen.
[verbalisant 1] heeft vervolgens alle afbeeldingen van zowel de backup (kopie) van de harde schijf van de laptop als de back-up (kopie) van de harde schijf van de desktop veiliggesteld door deze afbeeldingen weg te schrijven op twee cd-roms; één van de laptop en één van de desktop.
Blijkens de hierboven vermelde processen-verbaal heeft [verbalisant 1] beide harde schijven van de laptop en de desktop van verdachte en de beide door hem beschreven cd-roms met kinderpornografische afbeeldingen geretourneerd aan het onderzoeksteam.
B2.4
De verdediging heeft ter zitting van 9 juni 2009 gesteld dat [verbalisant 1] ter zitting van 8 mei 2007 zou hebben verklaard dat hij niet alleen een back-up (kopie) van de harde schijven van de laptop en de desktop heeft gemaakt, maar dat hij daarna de computers heeft aangezet en heeft onderzocht.
De verdediging heeft andermaal verzocht [verbalisant 1] op dat punt als getuige te doen horen.
Het hof verwijst voorts naar de brief van de raadsman van verdachte van 29 mei 2007. In deze brief heeft de raadsman verzocht om aanpassing van het proces-verbaal van 8 mei 2007, omdat volgens de raadsman [verbalisant 1] zou hebben verklaard dat “nadat de één op één kopieën van de twee harde schijven waren onderzocht, [verbalisant 1] beide computers zelf heeft aangezet.”

B.2.5

Zoals uit het vorenstaande blijkt heeft [verbalisant 1] gehandeld conform de hierboven onder B2.1 vermelde bijlage Forensisch Onderzoek aan harde schijven. Het hof wijst daarmee in het bijzonder op paragraaf 4.1. van deze bijlage, waarin staat beschreven op welke wijze een

back-up (kopie) van een harde schijf moet worden gemaakt.

Voorts overweegt het hof dat het niet relevant is of [verbalisant 1], nadat hij de één op één kopieën van de harde schijven van de laptop en de desktop had gemaakt, beide computers zou hebben aangezet en onderzocht, nu het hof voor het bewijs uitsluitend gebruik maakt van de door [verbalisant 1] conform de hiervoor gerelateerde richtlijnen gemaakte back-ups (kopieën) van de harde schijven van de laptop en de desktop, die op 2 afzonderlijke cd-roms zijn weggeschreven, nu het hof geen bewijs put uit de inhoud van de harde schijven zelf.

Het hof wijst het herhaald verzoek van de verdediging ter zitting van 9 juni 2009 tot het opnieuw doen horen van de getuige [verbalisant 1] af, nu, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de noodzaak daartoe niet is gebleken.

B2.6

Met betrekking tot de cd-roms waarop zich de door [verbalisant 1] gemaakte back-ups (kopieën) van de harde schijven van de laptop en de desktop van verdachte bevinden overweegt het hof voorts het volgende.

B2.6.1

Ter terechtzitting van 6 maart 2007 is [verbalisant 2], hoofdagent van politie Bureau Jeugd- Slachtoffer en Zedenzaken van de politie Midden en West Brabant, als getuige door het hof gehoord. Bij die gelegenheid heeft [verbalisant 2] een door haar op 9 mei 2005 opgemaakt proces-verbaal overgelegd, waarin valt te lezen dat zij op 27 januari 2005 om 13.30 uur van het Bureau Digitale Expertise een proces-verbaal omtrent een pc en een cd-rom inzake kinderpornografie heeft ontvangen. Deze cd-rom heeft zij per aangetekende post verzonden naar het Korps landelijke politiediensten (hierna: de KLPD).

Op diezelfde dag om 16.00 uur heeft [verbalisant 2] wederom van het Bureau Digitale Expertise een proces-verbaal omtrent een stand-alone pc en een cd-rom in zake kinderpornografie ontvangen. Ook deze cd-rom heeft [verbalisant 2] per aangetekende post gezonden naar de KLPD.

B2.6.2

Uit de processen-verbaal van [verbalisant 3], inspecteur van politie, Dienst Nationale Recherche Informatie, Recherche Ondersteuning en Advies, Groep moord en zeden, Team Kinderporno, van de KLPD van respectievelijk 10 februari 2005 en 16 februari 2005 blijkt dat hij in januari 2005 2 cd-roms van [verbalisant 2] heeft ontvangen.

[verbalisant 3] heeft aan de hand van een vergelijking van het materiaal met het materiaal van de Landelijke Database Kinderpornografie vastgesteld dat zich op een cd-rom zich in totaal 5736 afbeeldingen bevonden waarvan 370 voldeden aan de criteria voor kinderporno en op de andere cd-rom 16.161 afbeeldingen, waarvan 6.487 voldeden aan de criteria voor kinderporno.

[verbalisant 3] heeft de door hem aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen op de door [verbalisant 1] gemaakte cd-roms afzonderlijk weggeschreven op 2 cd-roms; één betreffende de laptop (04-129862 6487 laptop) en één betreffende de desktop (04-129862 370 pc) en alle cd-roms teruggezonden naar het onderzoeksteam.

B2.6.3

Blijkens de tenlastelegging, vermeld op de inleidende dagvaarding, is aan verdachte ten laste gelegd dat hij ongeveer 6.857 kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad, waaronder een zestal afbeeldingen die in die tenlastelegging nader zijn omschreven.

Aan de hand van de hierboven vermelde processen-verbaal van [verbalisant 3] bevonden de afbeeldingen [bestandsnaam 1], [bestandsnaam 2], [bestandsnaam 3] en [bestandsnaam 4] zich op de back up van de harde schijf van de desktop van verdachte (dossierpagina 136 en 137) en de afbeeldingen [bestandsnaam 5] en [bestandsnaam 6] op de back up van de laptop van verdachte (dossierpagina 142 en 143).

Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de KLPD van 7 oktober 2008, opgemaakt door [verbalisant 4] dat in de back-up bestanden van de laptop (zaaknummer 04-401_aanvullend_onderzoek) een kleurenfoto is aangetroffen onder de naam [bestandsnaam 7], welke kleurenfoto voldoet aan de criteria voor kinderpornografie.

B2.6.4

Gelet op de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden rond het maken van de

back-ups (kopieën) van de harde schijven van de laptop en de desktop van verdachte valt niet in te zien dat de handelwijze van respectievelijk [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] op enigerlei wijze onzorgvuldig is geweest, zodat niet aannemelijk is dat de back-ups (kopieën) van de harde schijven zouden kunnen zijn gecontamineerd met informatie van derden en dat deze niet voor het bewijs zouden kunnen worden gebezigd.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

C.1

Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 mei 2007 heeft verdachte onder meer verklaard dat hij wel eens volwassen-pornosites bezocht, dat hij dan wel eens kinderporno op zijn scherm zag, maar dat hij die afbeeldingen meteen wegklikte. Voorts heeft verdachte -kort gezegd- verklaard dat hij met zijn creditcard wel voor porno had betaald, maar dat hij niet wist dat daar kinderporno bij zat.

C.2

Het hof overweegt als volgt.

C.2.1

Het hof wijst op pagina 13/19 van het rapport van het NFI met (blijkens de vermelding op de eerste pagina) rapportdatum 25 februari 2008, opgemaakt door dr. R.A.F. Boedjang, vast gerechtelijk deskundige, waar de vraag of kan worden vastgesteld of mogelijk kinderpornografische bestanden na 1 oktober 2004 zijn gewist, de deskundige als volgt antwoordt:

Op de cd-rom kenmerk ‘[verdachte] KLPD beschreven kipo 04-129862 6487 laptop’, waarop 6487 kinderpornografische afbeeldingen staan, heeft de deskundige twee bestanden aangetroffen:

[bestandsnaam].jpg, datum voor het laatst benaderd 6-10-2004, datum/tijd gemaakt 19-09-2004 11:46:34, en

[bestandsnaam].jpg, datum voor het laatst benaderd 6 oktober 2004, datum/tijd gemaakt 19-09-2004 11:46:56.

C2.2

Uit de bevindingen van de deskundige volgt dat, anders dan door verdachte is verklaard, hij wel degelijk kinderpornografische afbeeldingen heeft opgeslagen op zijn laptop, nu is gebleken dat deze twee afbeeldingen in ieder geval een bepaalde periode op de laptop van verdachte zijn opgeslagen geweest, te weten van 19 september 2004 tot en met 6 oktober 2004.

C2.3

Het hof neemt voorts kennis van het rapport van de KLPD, Team Kinderpornografie en Pedoseksuele Misdrijven van 15 juni 2004 inzake de operatie Neon (dossierpagina 25 ev), een onderzoek in Nederland naar 1253 transacties waarbij men door middel van een creditcard tegen betaling lid werd en toegang kreeg tot kinderpornowebsites op het internet.

Als bijlage 1 (origineel) en 2(vertaling) bevindt zich een Document United States District Court van 24 juli 2003, hierna te noemen het “document”.

In dit document valt te lezen dat Law enforcement agenten de website [website 1] hebben bezocht. De homepage van deze site bestaat onder andere uit de tekst:

“deepen into undergroud pedoworld”.

Voorts blijkt dat de website [website 1], waarin openlijk wordt geadverteerd voor abonnementen op sites met kinderporno, bestaat uit onder andere advertenties voor elf andere websites, waaronder [website 2] en [website 3]. Volgens het document staat op de homepage van [website 2] een tekst die verwist naar 6.000 afbeeldingen van hoge resolutie, waarop de mooiste, sensueelste, verleidelijkste modellen van onder de 13 jaren oud staan. Ook de beschrijving van [website 3] suggereert in sterke mate dat het om kinderporno gaat.

C2.4

Blijkens het proces-verbaal van de KLPD van 26 juni 2007, heeft [verbalisant 4]

html-pagina’s uitgekopieerd uit de back-up (kopie) van de laptop met teksten van diezelfde onder C2.3 bedoelde websites.

Het hof verwijst naar pagina 4/8 en 5/8 van genoemd proces-verbaal. Uit dat proces-verbaal kan tevens worden afgeleid dat de “members area” van zowel [website 2] als van [website 3] zijn bezocht.

C2.5

Anders dan door de verdediging in punt 37 van de pleitnota is aangevoerd, is gelet op het vorenstaande naar het oordeel van het hof onomstotelijk komen vast te staan dat op het moment dat verdachte de hiervoor genoemde sites bezocht hij meteen heeft gezien en gelezen dat het websites betroffen waarop kinderpornografie werd aangeboden en dat hij deze websites niet meteen heeft weggeklikt.

Uit het procesdossier blijkt juist dat verdachte, nadat hij deze websites had bezocht, een abonnement heeft gesloten met “[website 2]” om tegen betaling kinderpornografie te kunnen ontvangen. Het hof verwijst naar bijlage III van het bovengenoemde rapport van de KLPD van 25 mei 2004 waaruit blijkt dat door de Amerikaanse autoriteiten een onderzoek is gedaan naar financiële transacties van websites met kinderpornografie en waarbij verdachte naar voren is gekomen als één van de personen die met zijn creditcard met nummer [nummer] op 13 februari 2003 lid is geworden van [website 2] (dossierpagina 95).

Bovendien blijkt uit pagina 13/19 en 14/19 van het NFI rapport van 25 februari 2008 dat een kopie van een bericht is aangetroffen in de unallocated clusters van de KOPIE-LAPTOP met de strekking dat verdachte op 13 februari 2003 tegen betaling van een bedrag van 57.90 USD, dat via [bedrijf 1] wordt ingehouden, lid is geworden van [website 2] en dat verdachte een gebruikersnaam en wachtwoord heeft ontvangen.

[bedrijf 1] is blijkens het onder C2.3 genoemde document een dienstverlenend e-commerce bedrijf die zich onder andere bezighoudt met betalingsverwerkende diensten voor de verkoop van abonnementen op deelname aan computer website en in opdracht van het Amerikaans bedrijf [bedrijf 2] de betalingen afhandelde. [bedrijf 2] handelde weer in opdracht van het bedrijf [bedrijf 3], een bedrijf dat zich onder andere bezighield met het produceren van websites met kinderpornografie, waaronder [website 1].

[bedrijf 1] staat tevens vermeld op het betalingsafschrift van de creditcard van verdachte (dossierpagina 96).

De ter terechtzitting van 8 mei 2007 afgelegde verklaring van verdachte dat hij met zijn creditcard weliswaar voor porno had betaald, maar dat hij dacht dat hij voor volwassen-pornosites betaalde en niet wist dat het kinderpornografie betrof, is naar het oordeel van het hof op grond van het bovenstaande dan ook volstrekt niet aannemelijk geworden.

Het hof neemt voorts in aanmerking de verklaring van verbalisant [verbalisant 4] van de KLPD (pagina 7/8 van het proces-verbaal van 26 juni 2007) waarin is opgenomen dat door hem tot op heden op geen enkele site waar adult-porno wordt aangeboden, voor hem als zodanig herkenbare, kinderporno is aangetroffen en dat internetpagina’s met volwassen porno legaal zijn, dat daaruit inkomsten worden gegenereerd en dat het plaatsen van kinderporno op die sites zou kunnen leiden voor de eigenaren tot vervolging en tot het weren van deze internetpagina’s, waardoor er geen inkomsten meer uit deze internetpagina’s kunnen worden gegenereerd.

Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer.

Zoals uit de bevindingen vermeld onder C2 blijkt heeft verdachte gedurende de ten laste gelegde periode kinderpornosites bezocht.

Het hof is van oordeel dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep volstrekt niet aannemelijk is geworden dat de ruim zes-en-een-half-duizend kinderpornografische afbeeldingen, die op de harde schijven van verdachte zijn aangetroffen, daar allemaal telkens na het zien en onmiddellijk wegklikken/wissen (onbewust) op zijn terechtgekomen.

Door de handelwijze van verdachte, meer in het bijzonder zijn surfgedrag inclusief het aangaan van een lidmaatschap van de kinderporno-site “[website 2]”, heeft hij op zijn minst welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat een aanzienlijk aantal afbeeldingen met kinderpornografische afbeeldingen op de harde schijven van zijn computers zou terechtkomen.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 26 november 2002 tot en met 25 november 2004 te Ospel, gemeente Nederweert, meermalen een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen (in totaal ongeveer 6.857) telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, te weten harde schijven van een computer met onder meer de navolgende afbeeldingen:

[bestandsnaam 1]

Een naakte volwassen man ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie.

Naast zijn heupen zit een naakt meisje van tien jaar. Zij heeft de stijve

penis van de man met een hand vast en bevredigt de man met haar hand, en

[bestandsnaam 2],

Een naakte volwassen man ligt op zijn rug op de grond. Hij heeft een erectie.

Op zijn kruis zit een naakt meisje van negen jaar. De stijve penis van de man

is een eindje in de vagina van het meisje geduwd, en

[bestandsnaam 3]

Een volwassen man staat rechtop. Hij draagt alleen een boxershort. Door de

gulp van zijn boxershort steekt zijn stijve penis naar voren. Voor hem knielt

een naakt meisje van een jaar of zes. Zij heeft de stijve penis van de man

gedeeltelijk in haar mond en pleegt orale seksuele handelingen, en

[bestandsnaam 4]

Een naakt meisje van negen jaar ligt met wijd gespreide benen op haar rug op

een krukje. Tussen haar benen staat een naakte volwassen man. De man heeft een

erectie en duwt zijn stijve penis in de anus van het voor hem liggende meisje, en

[bestandsnaam 5]

Een naakte man ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van acht jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd, en

[bestandsnaam 6]

[bestandsnaam 7]

in bezit heeft gehad, zulks terwijl hij, verdachte, van het plegen van bovenomschreven misdrijven een gewoonte heeft gemaakt.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 240b derde lid, juncto het eerste lid van dat artikel van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde voor 1 mei 2004 en

strafbaar gesteld bij artikel 240b tweede lid, juncto het eerste lid van dat artikel van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikel luidde vanaf 1 mei 2004.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De eerste rechter heeft verdachte veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met bijzondere voorwaarden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf van 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met bijzondere voorwaarden.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit van hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en, subsidiair, aan verdachte deels een voorwaardelijke straf en (eventueel) een werkstraf op te leggen.

Verdachte heeft gedurende een tweetal jaren kinderpornografische afbeeldingen in bezit gehad. Daar is eerst een einde aan gekomen na een internationale politieactie. In zijn computers zijn bij forensisch onderzoek meer dan zes-en-een-half-duizend van die afbeeldingen aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat kinderporno in de samenleving bijzonder ongewenst is, met name omdat bij de vervaardiging ervan kinderen seksueel worden misbruikt en geëxploiteerd. Het is een feit van algemene bekendheid, dat de nadelige gevolgen die deze kinderen hiervan zowel in psychische als in lichamelijke zin ondervinden, doorgaans bijzonder ingrijpend zijn. Verdachte moet hiervoor mede verantwoordelijk worden gehouden, nu hij met het in bezit hebben van de kinderporno - en daarnaast voor het bezoeken van websites met kinderpornografische afbeeldingen heeft betaald middels een abonnement - heeft bijgedragen aan de instandhouding van de vraag naar kinderporno en daarmee ook naar bedoeld misbruik en bedoelde exploitatie van die kinderen.

Voor een effectieve bestrijding van kinderporno is het dan ook noodzakelijk zowel degenen die kinderporno afnemen te straffen, als degenen die kinderporno vervaardigen en in bezit hebben.

Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Gelet op het bovenstaande acht het hof een gevangenisstraf van enige duur en daarnaast oplegging van een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte op geen enkel moment in de strafrechtelijke procedure heeft laten blijken de laakbaarheid van zijn handelen in te zien.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Bij de straftoemeting heeft het hof voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte ter zake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld.

Verder overweegt het hof omtrent de duur van de behandeling van de strafzaak tegen verdachte het volgende .

Verdachte heeft op 10 juli 2006 hoger beroep ingesteld. Op 16 februari 2007 heeft voor de eerste keer de behandeling van de zaak tegen verdachte plaatsgevonden.

Het hof heeft, na een zitting op 6 maart 2007, op de terechtzitting van 8 mei 2007 op verzoek van het openbaar ministerie de behandeling van de zaak geschorst teneinde allerlei onderzoeken te laten verrichten naar de inhoud van de cd-roms met de back-ups (kopieën) en de harde schijven van de computers van verdachte. Het tijdsverloop tussen die zitting van 8 mei 2007 en de zitting van 9 juni 2009 is naar het oordeel van het hof onredelijk lang geweest. Dit brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in de fase van het hoger beroep is overschreden, nu in deze zaak eerst op 23 juni 2009 eindarrest door het hof wordt gewezen.

Het hof is van oordeel dat voor het bewezen verklaarde onder meer een straf van 12 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk passend zou zijn geweest, doch in verband met de hiervoor geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn zal de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.

Bij het bepalen van de duur van deze gevangenisstraf overweegt het hof, wellicht ten overvloede, nog als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de maatschappelijke discussie die is ontstaan nadat bekend is geworden dat een aantal tot een korte gevangenisstraf veroordeelden, de opgelegde gevangenisstraf niet behoefden te ondergaan. Deze veroordeelden zouden in plaats daarvan onder elektronisch toezicht zijn gesteld.

Het hof zou een zodanige wijziging in de executie, in casu, als zeer ongewenst bestempelen. Het hof heeft bij het bepalen van het samenstel van straffen zeer bewust overwogen dat verdachte een beperkte periode een gevangenisstraf moet ondergaan en niet in plaats daarvan een langere, en in het algemeen als milder ervaren, werkstraf krijgt opgelegd. Een in het algemeen als nóg milder ervaren vorm van straf, te weten elektronisch toezicht zou in het geheel niet voldoen aan de bedoelingen van het hof.

Teneinde een mogelijke ongewenste wijziging in de executie te voorkomen is ook in overweging genomen een langer deel van de gevangenisstraf onvoorwaardelijk op te leggen. Het hof heeft dat alternatief echter, met een ongewenst gevolg voor verdachte, ter zijde geschoven.

Het hof zal daarom in de beslissing bepalen dat (het opgelegde onvoorwaardelijk deel van) de gevangenisstraf moet worden ten uitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat deze gevangenisstraf wordt ten uitvoer wordt gelegd in een penitentiaire inrichting.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 10 (tien) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. M. van Zinnen en mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen,

in tegenwoordigheid van dhr. A.A.H.M. van Geffen, griffier,

en op 23 juni 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.