ABRvS, 03-09-2014, nr. 201308360/1/A3

201308360/1/A3.

Datum uitspraak: 3 september 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Poolcentrum Zuidpool Holding B.V., gevestigd te Nieuwegein, en [appellant A], wonend te Nieuwegein,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 juli 2013 in zaak nr. 12/3802 in het geding tussen:

Poolcentrum Zuidpool en [appellant A]

en

de burgemeester van Nieuwegein.

Procesverloop

Bij besluit van 3 juli 2012 heeft de burgemeester een aan [appellant A] verleende exploitatievergunning voor coffeeshop Poolcentrum Zuidpool aan de Rapenburgerschans 16 te Nieuwegein ingetrokken.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft de burgemeester de gedoogverklaring voor de coffeeshop ingetrokken.

Bij besluit van 25 september 2012 heeft de burgemeester het door Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] tegen de intrekking van de exploitatievergunning gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het tegen de intrekking van de gedoogverklaring gerichte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 24 juli 2013 heeft de rechtbank het door Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. Op 3 december 2013 heeft de Afdeling de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zij hebben die toestemming verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2014, waar Poolcentrum Zuidpool, vertegenwoordigd door haar directeur [appellant A], bijgestaan door mr. I.P. Sigmond, advocaat te Heerlen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. I. van Oort, drs. A.J. ter Horst en F.H.T.M. Steins, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. (…) of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid worden bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht.

Ingevolge het derde lid kan de burgemeester, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het Bureau om een advies vragen.

Ingevolge artikel 8 is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

Ingevolge artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit bibob worden inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt, als inrichtingen of bedrijven als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet, aangewezen.

Ingevolge artikel 2:27 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Nieuwegein wordt onder horecabedrijf verstaan de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf horend terras en andere aanhorigheden.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 3 juli 2012 heeft de burgemeester na advies van het Bureau de op 31 oktober 2011 aan [appellant A] verleende exploitatievergunning ingetrokken. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat uit door [appellant A] overgelegde gegevens volgt dat hij de Opiumwet sinds 2008 tot en met 31 december 2011 structureel heeft overtreden door een voorraad softdrugs aan te houden die het gedoogde maximum van 500 gram fors overschrijdt. De burgemeester gaat ervan uit dat het verkregen voordeel door deze overtreding groot is, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat met drugshandel en het overtreden van de Opiumwet grote winsten kunnen worden behaald. Verder heeft hij van belang geacht dat [appellant A] op 5 juli 1995 een transactie van fl. 500,00 is opgelegd en op 5 oktober 2005 een van € 400,00 wegens overtreding van de Opiumwet. Beide transacties heeft [appellant A] voldaan. Deze strafbare feiten zijn volgens de burgemeester vermoedelijk gepleegd bij de exploitatie van de coffeeshop en vallen niet binnen enig gedoogbeleid. De zogeheten achterdeurproblematiek acht de burgemeester niet relevant, evenmin als de omstandigheid dat de grote hoeveelheden softdrugs als opvorderbaar waren vermeld in de overgelegde gegevens en niet als voorraad aanwezig zouden zijn. Tevens acht de burgemeester de plaats van de te grote voorraad niet van belang. In het besluit tot verlening van de horeca-exploitatievergunning is vermeld dat, indien uit het onderzoek van het Bureau mocht blijken dat er een bepaalde mate van gevaar is, de burgemeester kan besluiten deze vergunning alsnog in te trekken of te wijzigen. Gelet op de begane strafbare feiten en gedragingen die met de betrokken onderneming zijn verricht, bestaat volgens de burgemeester een ernstig gevaar dat de vergunning mede is gebruikt en zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten en/of strafbare feiten te plegen.

Op 3 juli 2012 heeft de burgemeester tevens de op 31 oktober 2011 verleende gedoogverklaring voor de coffeeshop ingetrokken, nu hij de horeca-exploitatievergunning heeft ingetrokken.

3. Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester het bezwaar tegen de intrekking van de gedoogverklaring terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Volgens hen kan de intrekking van de gedoogverklaring als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt, omdat in dit geval bijzondere omstandigheden aan de orde zijn nu een strafbaar feit moet worden gepleegd om een appellabel besluit uit te lokken.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 15 september 2004 in zaak nr. 200402518/1) kan de intrekking van een gedoogverklaring in de regel niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Een dergelijke beslissing houdt slechts de mogelijkheid in dat het betrokken bestuursorgaan handhavend zal gaan optreden. Eerst wanneer tot handhavend optreden wordt besloten concretiseert die mogelijkheid zich. In het kader van de tegen het alsdan voorliggende handhavingsbesluit openstaande rechtsbescherming kan tevens aan de orde komen of de intrekking van de gedoogverklaring in overeenstemming met het recht is. Onder die omstandigheden kan aan een beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring geen zelfstandige betekenis worden toegekend, behoudens bijzondere gevallen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dergelijke bijzondere omstandigheden zich in dit geval niet voordoen, nu niet is gebleken dat [appellant A] als exploitant van Poolcentrum Zuidpool een groter risico loopt op een strafrechtelijke veroordeling wegens overtreding van de Opiumwet dan een andere exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop die softdrugs verhandelt om een handhavingsbesluit uit te lokken. Nu de intrekking van de gedoogverklaring geen besluit is, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester het bezwaar, voor zover dat zag op de intrekking van de gedoogverklaring, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het betoog faalt.

4. Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester de Wet bibob mocht toepassen en de exploitatievergunning heeft mogen intrekken, omdat de grenzen van het gedoogbeleid zouden zijn overschreden. Zij voeren aan dat het van meet af aan logisch en voorzienbaar was dat met de vergunning strafbare feiten zouden worden gepleegd, aangezien het verkopen en aanwezig hebben van softdrugs naar hun aard strafbaar zijn. De rechtbank is volgens Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] ten onrechte van de in de balans opgenomen voorraad uitgegaan. De burgemeester is al jaren op de hoogte van het feit dat dagelijks ongeveer 300 personen softdrugs kochten bij de coffeeshop. De in de balans opgenomen voorraad was noodzakelijk voor het bevoorraden van de coffeeshop. Niet is geconstateerd dat op enig moment in de coffeeshop of elders in de gemeente meer dan 500 gram softdrugs aanwezig is geweest.

Verder wijzen Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] er op dat uit het jaarverslag van 2012 van de kwaliteitscommissie bibob volgt dat de kwaliteitscommissie van mening is dat de werkwijze van het Bureau om gebruik te maken van door de coffeeshop overgelegde boekhoudingen waaruit administratief geconstateerde overschrijdingen van de handelsvoorraad blijken, dient te worden gewijzigd. Dit brengt mee dat het advies van het Bureau niet concludent is. Verder gaat het Bureau volgens Poolcentrum Zuidpool en [appellant A] niet over het gedoogbeleid en kan het derhalve niet gelden als deskundige. Bovendien is onduidelijk of het Bureau in zijn advies de Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie dan wel het gemeentelijke gedoogbeleid heeft betrokken.

4.1 In de gedoogverklaring is opgenomen dat de handelsvoorraad in een coffeeshop niet groter mag zijn dan 500 gram per dag. De burgemeester heeft dit onder verwijzing naar de gedoogverklaring en de landelijke AHOJG-criteria eveneens vermeld in het besluit van 25 september 2012. Ter zitting heeft de burgemeester verklaard dat met deze voorwaarde in de gedoogverklaring is bedoeld dat niet meer dan 500 gram softdrugs per dag mocht worden verkocht. In de gedoogverklaring is niet vermeld dat maximaal 500 gram softdrugs per dag mag worden verkocht. Een dergelijke voorwaarde volgt evenmin uit de verwijzing in de gedoogverklaring naar de zogenoemde AHOJG-criteria in de op 1 januari 2012 in werking getreden Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie. De AHOJG-criteria hebben geen betrekking op een maximale hoeveelheid softdrugs die per dag verkocht mag worden. Het G-criterium houdt slechts in dat geen verkoop mag plaatsvinden van hoeveelheden die groter zijn dan geschikt voor eigen gebruik, te weten vijf gram. Evenmin is in de AHOJG-criteria opgenomen wat de maximale voorraad in de coffeeshop en/of elders mag zijn. In de Aanwijzing is onder het kopje ‘Pre-Opsporing’ onder ‘1. Gedoogbeleid coffeeshops’ vermeld dat de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops in het lokale driehoeksoverleg wordt vastgesteld en dat de voorraad in elk geval de 500 gram niet te boven mag gaan. De woorden ‘per dag’ komen hier niet in voor.

Onder deze omstandigheden behoefde het voor [appellant A] niet duidelijk te zijn dat met de voorwaarde in de gedoogverklaring dat de handelsvoorraad in een coffeeshop niet groter mag zijn dan 500 gram per dag werd bedoeld dat hij niet meer dan 500 gram softdrugs per dag mocht verkopen. [appellant A] mocht deze voorwaarde aldus begrijpen dat hij niet meer dan 500 gram softdrugs in de coffeeshop aanwezig mocht hebben. Vaststaat dat niet meer dan 500 gram softdrugs in de coffeeshop is aangetroffen.

Nu uit de gedoogverklaring niet duidelijk volgt dat per dag maximaal 500 gram softdrugs mocht worden verkocht, mocht de burgemeester er niet van uitgaan dat de gedoogverklaring was overtreden. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

4.2 Naast de vermeende overtreding van de voorwaarde dat de handelsvoorraad in een coffeeshop niet groter mag zijn dan 500 gram per dag, heeft de burgemeester aan de intrekking van de exploitatievergunning het door het Bureau uit de op de balans opgenomen voorraad afgeleide ernstige vermoeden ten grondslag gelegd dat [appellant A] in de jaren 2008 tot 2011 structureel in strijd met de Opiumwet heeft gehandeld door een voorraad softdrugs aan te houden die de 500 gram ruimschoots overschrijdt. Dit vermoeden is ontleend aan de door [appellant A] overgelegde jaarrekeningen en de voorraadlijsten met opvorderbare voorraad. Het wordt niet ondersteund door enige informatie van bevoegde instanties, op basis van ambtsedig opgestelde rapporten of bevindingen. Zoals onder 4.1 is overwogen staat vast dat niet op enig moment meer dan 500 gram softdrugs in de coffeeshop is aangetroffen. Niet gebleken is dat [appellant A] de op de balans opgenomen voorraad voor andere doeleinden voorhanden heeft gehad dan voor de gedoogde verkoop ervan in Poolcentrum Zuidpool. Uit het advies van het Bureau volgt dat de inkomsten en uitgaven van Poolcentrum Zuidpool kunnen worden verklaard door het handelen in de coffeeshop en dat er geen verdachte geldstromen zijn getraceerd. Voorts is niet gebleken van enige andere relevante gepleegde strafbare feiten door [appellant A] dan wel het vermoeden daarvan die de intrekking van de exploitatievergunning wegens ernstig gevaar rechtvaardigen. De hiervoor onder 2. vermelde twee transacties uit 1995 en 2005 kunnen hiertoe niet worden gerekend, gelet op de hoogte van deze transacties en het tijdsverloop sindsdien. Van betrokkenheid van [appellant A] bij zware of georganiseerde criminaliteit bij de verkoop van softdrugs in de coffeeshop is niet gebleken. Tot slot acht de Afdeling van belang dat de burgemeester de verkoop van softdrugs in de coffeeshop heeft gedoogd terwijl voor hem duidelijk had moeten zijn dat de coffeeshop druk werd bezocht en een hoge omzet genereerde. Daartoe wordt mede in aanmerking genomen dat de burgemeester eerder drie coffeeshops in de gemeente had gesloten en Poolcentrum Zuidpool daarmee de enige gedoogde coffeeshop was.

De Afdeling komt tot de slotsom dat de burgemeester onder deze omstandigheden niet uit het advies van het Bureau heeft mogen afleiden dat er ernstig gevaar bestond dat [appellant A] de exploitatievergunning mede zou gebruiken om uit gepleegde strafbare feiten voortkomende voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen, anders dan onlosmakelijk is verbonden met de exploitatie van de gedoogde coffeeshop. Evenmin heeft de burgemeester eruit mogen afleiden dat [appellant A] de gedoogverklaring zou hebben overtreden. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de burgemeester de exploitatievergunning heeft mogen intrekken.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen de handhaving van de intrekking van de exploitatievergunning ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 25 september 2012 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren, voor zover dat ziet op de intrekking van de exploitatievergunning. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij de bezwaren tegen de intrekking van de exploitatievergunning ongegrond zijn verklaard. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 3 juli 2012, waarbij de exploitatievergunning is ingetrokken, zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 juli 2013 in zaak nr. 12/3802, voor zover daarbij het beroep tegen de handhaving van de intrekking van de exploitatievergunning ongegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Nieuwegein van 25 september 2012, kenmerk 250114-198282, voor zover daarbij de bezwaren tegen de intrekking van de exploitatievergunning ongegrond zijn verklaard;

V. herroept het besluit van 3 juli 2012, kenmerk Z193055/173589;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de burgemeester van Nieuwegein tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Poolcentrum Zuidpool Holding B.V. en [appellant A] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.948,00 (zegge: negentienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;

VIII. gelast dat de burgemeester van Nieuwegein aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Poolcentrum Zuidpool Holding B.V. en [appellant A] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 788,00 (zegge: zevenhonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2014

176-805.