HvJ EU, 14-11-2018, nr. C-296/17

Zonder dat het nodig is hier in detail te treden over de historische oorsprong en de precieze inhoud van verordening nr. 1346/20008., dient te worden benadrukt dat een van de prioritaire doelstellingen van die verordening het waarborgen van de efficiëntie van insolventieprocedures is, waarbij situaties van ‘forumshopping’9. worden vermeden. Die verordening is dus bedoeld om de regels inzake het internationaal privaatrecht (en niet de substantiële regels) te harmoniseren die van toepassing zijn op het gebied van ‘collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen’10..

Die verordening moet de leemtes in de regelgeving wegwerken die het gevolg zijn van het feit dat faillissementen expliciet waren uitgesloten van het toepassingsgebied van het Executieverdrag11. [en de daaropvolgende verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad12.]. Ze heeft meer specifiek tot doel eenheid te brengen in de regels voor de vaststelling van het toepasselijke recht, de internationale bevoegdheid en de werking (erkenning en tenuitvoerlegging) van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Daarbij worden door verordening nr. 1346/2000, in het toepassingsgebied van de tekst, de oplossingen vervangen die tot dan golden in het algemene internationaal privaatrecht van de lidstaten.

Zoals wordt gesteld in het toelichtende rapport Virgós/Schmit13., dat nuttige aanwijzingen verstrekt in het kader van de uitlegging van die verordening14., vereist een insolventieprocedure, die een collectieve vordering is, dat de juridische situaties duidelijk zijn bepaald.

Voorts houdt de efficiëntie van dergelijke procedures in dat de betrokken lidstaten de bevoegdheid erkennen van de rechters van de lidstaat waar de procedure is geopend, alsook de bevoegdheid van hun curatoren en de rechtsgevolgen van hun beslissingen.15.

Wat de internationale bevoegdheid betreft, berust het uit verordening nr. 1346/2000 voortvloeiende systeem op het onderscheid, zoals bepaald in artikel 3 ervan, tussen de hoofdprocedures (universele procedures) en de secundaire (territoriale) procedures.16. Terwijl door het gemene recht van de lidstaten in het algemeen wordt toegestaan dat de nationale rechter zich bevoegd kan verklaren om een collectieve procedure te openen op diverse gronden (zoals de nationaliteit van een van de betrokken partijen of de aanwezigheid in het betrokken land van belangen van de schuldenaar), laat verordening nr. 1346/2000 rechters van de lidstaten enkel toe zich bevoegd te verklaren op basis van twee criteria: het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar en de aanwezigheid van een vestiging op het grondgebied van de betrokken lidstaat.

Wat de zogenoemde actiones paulianae op grond van insolventie betreft, vermeldt het rapport Virgós/Schmit, in punt 77, verwijzende naar het standpunt dat was ingenomen in het arrest Gourdain17., ‘dat er een element van aantrekking bestaat wanneer de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit de insolventie en nauw verbonden zijn met de insolventieprocedure’.

Het Hof heeft zich bij dat standpunt aangesloten door, in zijn arrest Seagon18., te stellen dat artikel 3, lid 1, van verordening 1346/2000 aldus moet worden uitgelegd dat de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een derde die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.

Er dient te worden opgemerkt dat die oplossing is bevestigd bij de herschikking door verordening (EU) 2015/84819.. Artikel 6 van die verordening bepaalt immers het volgende: ‘De rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is geopend overeenkomstig artikel 3, is bevoegd voor alle vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden, zoals vorderingen tot nietigverklaring.’20.

Bijgevolg valt een actio pauliana waarmee de curator van de schuldenaar verzoekt om terugbetaling van een bedrag dat ten onrechte aan een derde is overgemaakt na de opening van de insolventieprocedure, zoals de in geding zijnde actio pauliana van Wiemer & Trachte, onder de in verordening nr. 1346/2000 bedoelde vorderingen.

Maar betekent dit dat die bevoegdheid exclusief is, in die zin dat de regel ‘vis attractiva concursus’ van de lidstaat op het grondgebied waarvan de hoofdinsolventieprocedure is geopend, de mogelijkheid uitsluit om een vordering (in het bijzonder een actio pauliana) in te stellen bij een rechter in een andere lidstaat?

Zoals ik hierna zal uiteenzetten, meen ik dat het Hof die vraag enkel bevestigend kan beantwoorden.

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 is, wat de internationale bevoegdheid betreft, het centrum van de voornaamste belangen de hoeksteen van het bij verordening nr. 1346/2000 ingevoerde systeem.

Uit hoofde van de regel ‘vis attractiva concursus’, die tot doel heeft ter wille van de nabijheid en voorspelbaarheid een ‘verwatering’ van geschillen te voorkomen, zouden niet alleen de rechterlijke bevoegdheid, maar ook het toepasselijke recht en de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissingen die in dat kader zijn genomen in beginsel moeten worden geconcentreerd in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend.

Indien enkel wordt gekeken naar de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000, moet men evenwel vaststellen dat de regel ‘vis attractiva concursus’ er niet duidelijk is uitgedrukt, in de zin dat in die bepaling niet uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de rechters die bij de opening van de insolventieprocedure bevoegd zijn verklaard, eveneens als enigen bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen die uit die procedure voortvloeien of er nauw mee samenhangen. In die bepaling wordt, met betrekking tot een hoofdinsolventieprocedure, immers alleen gesteld dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen.

Het stilzwijgen van die bepaling over de kennisneming van vorderingen die betrekking hebben op insolventieprocedures en daarmee nauw samenhangen, dat ongetwijfeld te verklaren is door de omstandigheid dat in de rechtsstelsels van de diverse lidstaten de regel ‘vis attractiva concursus’ op verschillende wijzen wordt begrepen, heeft geleid tot sterk uiteenlopende interpretaties inzake de mogelijkheid voor andere rechters dan die van de lidstaat waar die procedures zijn geopend om kennis te nemen van met die procedures samenhangende vorderingen.

Wat in het bijzonder de zogenoemde actiones paulianae betreft, waaronder alle vorderingen worden begrepen die, op grond van de insolventie van de schuldenaar, erop gericht zijn, de transacties en verrichtingen die door en ten voordele van de schuldenaar zijn uitgevoerd, ongeldig te verklaren, is het zeer wel denkbaar dat, naast de transacties en verrichtingen die samenhangen met overeenkomsten die eventueel tussen de betrokken entiteiten zijn gesloten, er ook transacties en verrichtingen zijn die hun grondslag vinden in andere verbintenissen van civiel- of handelsrechtelijke aard. Indien men zich aldus aan een letterlijke lezing van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 houdt, kan niet a priori worden uitgesloten dat rechters van andere lidstaten, krachtens de regels inzake territoriale bevoegdheid die zij dienen vast te stellen, bevoegd kunnen worden verklaard om kennis te nemen van actiones paulianae die door de curator zijn ingesteld.

De voorstanders van de ‘facultatieve’ aanpak voeren twee reeksen argumenten aan.

In de eerste plaats stellen zij dat, hoewel verordening nr. 1346/2000 strekt tot beperking van situaties van ‘forum shopping’, zij daarentegen niet tot doel heeft de bevoegdheden te beperken van de curator die is aangesteld krachtens artikel 3, lid 1, van die verordening. Zoals advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Seagon (C-339/07, EU:C:2008:575, punten 64 e.v.) heeft aangegeven, kan worden gesteld dat, aangezien de uitoefening door de curator van een actio pauliana op grond van insolventie een voorrecht is dat bij hem berust, de rechterlijke bevoegdheid om uitspraak te doen over een dergelijke vordering niet altijd exclusief is.

In de tweede plaats kan de mogelijkheid voor de curator om vorderingen in te stellen voor andere rechters dan die welke krachtens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 worden aangewezen, niet alleen de efficiëntie van de door de curator ingestelde vorderingen ter bescherming van de boedel verhogen, maar er ook toe leiden dat het recht op een eerlijk proces beter in acht wordt genomen. De criteria voor aanwijzing van de rechter die krachtens die bepaling bevoegd is om kennis te nemen van een vordering, die afwijken van de aanwijzingscriteria die de lidstaten tot dan toe dienden vast te stellen, kunnen ertoe leiden dat vorderingen worden ingesteld tegen personen wier woonplaats zich niet in het forum concursus bevindt, waardoor hun procedurele rechten in gevaar komen.

Het geheel van de argumenten lijkt mij, in teleologisch opzicht, vrij overtuigend. De doelstellingen van efficiëntie en snelheid van grensoverschrijdende insolventieprocedures pleiten immers voor de mogelijkheid voor de aangestelde curator om de rechters te kiezen bij wie hij zijn vorderingen wenst in te stellen. Die mogelijkheid biedt bovendien het voordeel dat zij het gemakkelijker maakt actiones paulianae direct in het forum van de betrokken verweerder uit te oefenen, waardoor de rechten van de verdediging doorgaans beter worden gewaarborgd.

Toch lijkt het me, hoewel ik toegeef dat ik niet ongevoelig ben voor die argumenten, dat de rechtspraak van het Hof in de richting van een bekrachtiging van de regel ‘vis attractiva concursus’ gaat. In dat verband dient te worden gewezen op twee lijnen in de rechtspraak.

De eerste lijn in de rechtspraak betreft de afbakening van de respectieve toepassingsgebieden van de verschillende instrumenten voor de rechterlijke bevoegdheid, zoals die is ingezet door het arrest Gourdain.21.

In dat arrest heeft het Hof zich uitgesproken over het toepassingsgebied van het Executieverdrag en geoordeeld dat een actio pauliana, die de toename van het actief van de onderneming tegen wie een insolventieprocedure loopt tot voorwerp had, is verbonden met de faillissementsprocedure, aangezien zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surséance van betaling passen. Een dergelijke vordering viel dus niet binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag en was niet onderworpen aan de daarin vastgestelde bevoegdheidsregels.

In de latere rechtspraak22. die betrekking heeft op de verhouding tussen de regels van verordening nr. 44/2001 en die van verordening nr. 1346/2000, wordt benadrukt dat het belangrijk is dat alle vorderingen in burgerlijke en handelszaken vallen onder uniforme Europese regels inzake internationale bevoegdheid die door een van de twee genoemde instrumenten zijn vastgesteld. Vermeden moet immers worden dat nationale regels inzake jurisdictiegeschillen worden aangenomen ten koste van de rechtszekerheid.23.

Zoals het Hof heeft opgemerkt in zijn arrest Seagon24., wordt net dat criterium in overweging 6 van verordening nr. 1346/2000 gebruikt om het voorwerp van die verordening af te bakenen. Volgens die overweging regelt die verordening immers ‘de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen’.

De tweede lijn in de rechtspraak die bepalend is, is degene die voortvloeit uit het arrest Seagon.25. Volgens dat arrest moet artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 aldus worden uitgelegd dat daarbij aan de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend eveneens internationale bevoegdheid wordt toegekend om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit die procedure voortvloeien en er nauw mee samenhangen. Door, in datzelfde arrest, te verklaren dat de ‘bundeling van alle rechtstreeks met de insolventie van een onderneming verband houdende vorderingen voor de rechterlijke instanties van de lidstaat die bevoegd is voor de opening van de insolventieprocedure, […] eveneens in overeenstemming [lijkt] te zijn met het […] doel van een meer efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen’, heeft het Hof, wanneer het arrest in zijn geheel wordt gelezen, zich uitgesproken voor een exclusieve bevoegdheid van de rechters die bevoegd verklaard zijn bij de opening van de hoofdinsolventieprocedure.26.

Aan die conclusie lijkt mijns inziens niet te kunnen worden afgedaan door de argumenten die zijn ontleend aan de bewoordingen van een aantal bepalingen van verordening nr. 1346/2000.

Wat in de eerste plaats het argument betreft, dat artikel 18, lid 2, van die verordening, dat betrekking heeft op de ‘bevoegdheden van de curator’, voorziet in de mogelijkheid voor de curator die is aangewezen krachtens artikel 3, lid 2, van de verordening om actiones paulianae uit te oefenen in andere lidstaten, zij opgemerkt dat wordt gedoeld op de bijzondere situatie waarin de curator is aangewezen in het kader van een onder artikel 3, lid 2, van de verordening vallende secundaire procedure.

Aangezien in het kader van een dergelijke procedure de prerogatieven van de curator territoriaal beperkt zijn, dient hij over de mogelijkheid te beschikken om in elke lidstaat in of buiten rechte elke actio pauliana in te stellen die in het belang is van de schuldeisers. Daarentegen moet worden opgemerkt dat in artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1346/2000, dat het geval betreft waarin, zoals in het hoofdgeding, de curator is aangewezen in het kader van een hoofdprocedure op grond van artikel 3, lid 1, van die verordening, uitsluitend sprake is van de mogelijkheid van de curator om ‘in een andere lidstaat alle bevoegdheden[27.] uit [te] oefenen die hem zijn verleend door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend’. Dat verschil in formulering is niet toevallig. Het is juist te verklaren door het feit dat de curator die in het kader van een hoofdprocedure is aangewezen, wordt geacht de daarmee verband houdende actiones paulianae in te stellen voor de rechters van de lidstaat waar de procedure is geopend. Het is dus niet vereist dat hij een beroep kan doen op de mogelijkheid om zich tot een rechter van een andere lidstaat te wenden.

In de tweede plaats kan evenmin een argument worden ontleend aan artikel 25, lid 1, tweede alinea, van de genoemde verordening. Die bepaling heeft enkel betrekking op de erkenning en het executoire karakter van ‘beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven’. Daarin wordt enkel erkend dat de rechters van een lidstaat op het grondgebied waarvan krachtens artikel 3, lid 1, van die verordening een insolventieprocedure is geopend, eveneens kennis kunnen nemen van het soort vordering dat in het hoofdgeding aan de orde is.28.

Ten slotte wil ik benadrukken dat de nieuwe verordening 2015/848 de regel ‘vis attractiva concursus’ in artikel 6, lid 1 directer lijkt te hebben bekrachtigd voor vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden.

Overweging 35 van die laatste verordening gaat duidelijk in de richting van de exclusiviteit van de bevoegdheid van de rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan insolventieprocedures zijn geopend om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit die insolventieprocedures voortvloeien en er nauw verband mee houden. Van die exclusiviteit wordt slechts afgeweken indien een dergelijke vordering verband houdt met een andere, op algemeen burgerlijk of handelsrecht gebaseerde vordering (artikel 6, lid 2, van verordening 2015/848), of met het oog op het instellen van vorderingen bedoeld om bestuurders van een schuldenaar die in strijd met hun plichten hebben gehandeld, te bestraffen, voor zover die rechters op grond van hun nationaal recht bevoegd zijn om dergelijke geschillen te behandelen (zie ook overweging 47 van verordening 2015/848).

Uit al die overwegingen volgt dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan de hoofdinsolventieprocedure is geopend, om kennis te nemen van actiones paulianae op basis van de insolventie van de schuldenaar, exclusief is.

Gelet op het antwoord dat ik in overweging geef voor de eerste prejudiciële vraag, is het niet meer strikt noodzakelijk om te antwoorden op de andere vragen, die zijn gebaseerd op de premisse dat de Bulgaarse rechters bevoegd kunnen worden verklaard om kennis te nemen van de actio pauliana in het hoofdgeding.29. Om zich te kunnen beroepen op de bepalingen van hoofdstuk II van verordening nr. 1346/2000, met als opschrift ‘Erkenning van de insolventieprocedure’, moet men zich immers in een geval bevinden waarin de internationale bevoegdheid van de rechters bij wie het geschil aanhangig is gemaakt, in onderhavig geval de Bulgaarse rechters, vast staat in de zin van artikel 3 van die verordening.

Niettemin, voor het geval dat het Hof mijn conclusie niet volgt, zal ik hierna kort ingaan op de tweede, de derde en de vierde vraag.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter vast te stellen in welk stadium een persoon, in voorkomend geval, een beroep kan doen op het bevrijdende effect als bedoeld in artikel 24, lid 1, van verordening nr. 1346/2000.

Met andere woorden, er moet worden vastgesteld op welk moment kan worden gesteld dat een insolventieprocedure is geopend tegen een schuldenaar in de zin van die bepaling.

Op dat punt biedt het arrest Eurofood32. ontegenzeglijk erg waardevolle aanwijzingen.

Ik herinner eraan dat het Hof in die zaak met name werd gevraagd of een beslissing van een rechter van een lidstaat bij wie een verzoek tot liquidatie van een vennootschap werd ingediend — en waardoor een bevoegde curator werd aangesteld met als gevolg dat de bestuurders van die vennootschap het recht werd ontnomen om diezelfde bevoegdheden uit te oefenen — moest worden aangemerkt als een ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’, in de zin van verordening nr. 1346/2000.

Het Hof heeft opgemerkt dat de voorwaarden en vormvoorschriften voor de opening van een insolventieprocedure vallen onder het nationale recht, en van lidstaat tot lidstaat aanmerkelijk verschillen33., en geoordeeld dat het met het oog op de garantie van de doeltreffendheid van het door de verordening ingevoerde stelsel van belang is dat het beginsel van wederzijdse erkenning van artikel 16, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1346/2000 ‘zo vroeg mogelijk’ in de procedure kan worden toegepast34.. Derhalve dient niet enkel een beslissing die door de regelgeving van de lidstaat van de betrokken rechter formeel als beslissing tot opening wordt gekwalificeerd, als een ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’ in de zin van de verordening te worden beschouwd, maar ook de beslissing die wordt gegeven na een op de insolventie van de schuldenaar gebaseerd verzoek tot opening van een procedure van bijlage A bij de verordening, wanneer deze beslissing ertoe leidt dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest en dat een in bijlage C bij de verordening bedoelde curator wordt aangewezen.35.

Het komt mij voor dat die conclusie, mutatis mutandis, geldt voor de uitlegging van artikel 24 van verordening nr. 1346/2000.

Zoals in het rapport Virgós/Schmit (punt 187) is uiteengezet, blijkt dat die bepaling, net zoals artikel 16 van de genoemde verordening, is ingevoerd om de ongewenste gevolgen te compenseren die voor door derden te goeder trouw uitgevoerde transacties zouden kunnen voortvloeien uit de automatische erkenning van beslissingen tot opening van een insolventieprocedure, opgevat in erg ruime zin.

Artikel 24 van verordening nr. 1346/2000 beoogt specifiek de bescherming van derden die, te goeder trouw en na de opening van de insolventieprocedure, een verbintenis hebben uitgevoerd ten voordele van de gefailleerde schuldenaar, terwijl zij die verbintenis hadden moeten uitvoeren ten voordele van de curator. De goede trouw wordt, totdat het tegendeel is bewezen, vermoed wanneer de verbintenis is uitgevoerd vóór de vaststelling van de in artikel 21 van die verordening bedoelde openbaarmakingsmaatregelen.36. De tegenpartij kan echter altijd aantonen dat een verbintenis te kwader trouw is uitgevoerd en er dus geen sprake kan zijn van het bevrijdende effect.

Het is trouwens die oplossing waarvoor uitdrukkelijk wordt gekozen in de nieuwe verordening 2015/848. In artikel 2, lid 7, onder ii), van die verordening wordt, voor het doel van die verordening, de beslissing van een rechter om een insolventiefunctionaris aan te wijzen, met inbegrip van, volgens bijlage B, een voorlopige curator aangemerkt als ‘beslissing tot opening van een insolventieprocedure’.

Gelet op een en ander wordt voorgesteld om op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 24 van verordening nr. 1346/2000 van toepassing is op de uitvoering in een lidstaat van een verbintenis ten voordele van de schuldenaar, die is verricht in het stadium dat een verzoek tot opening van een insolventieprocedure betreffende de activa van de schuldenaar is ingediend en een voorlopige curator is aangewezen in een andere lidstaat, maar nog geen rechterlijke beslissing tot opening van een insolventieprocedure is genomen in de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van de voornaamste belangen van de verweerder zich bevindt.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 24 van verordening nr. 1346/2000 van toepassing is wanneer de initiële beschikkingshandeling van de gefailleerde schuldenaar volgens het nationale recht van de voor insolventie bevoegde rechter als ongeldig wordt beschouwd, en die ongeldigheid juist het gevolg is van de insolventieprocedure.

Er zij aan herinnerd dat met artikel 24 van verordening nr. 1346/2000, gelezen in het licht van overweging 30 ervan, een algemene beschermingsmaatregel wordt ingevoerd voor beschikkingshandelingen die te goeder trouw worden uitgevoerd door derden die hun verbintenis uitvoeren ten voordele van de schuldenaar wanneer reeds een buitenlandse insolventieprocedure is geopend, maar zij niet op de hoogte zijn van die situatie.

Zoals het Hof heeft verduidelijkt, is dit artikel geen conflictregel, maar een bepaling van materieel recht die in elke lidstaat van toepassing is ongeacht de lex concursus.37.

Noch de bewoordingen van artikel 24 van verordening nr. 1346/2000, noch de doelstelling van deze bepaling inzake de bescherming van derden-schuldenaars te goeder trouw, maken het mogelijk de toepassing ervan te beperken tot verbintenissen die zijn ontstaan buiten elk verband met de insolventieprocedure. Bijgevolg is noch de aard van de verbintenis van de derde tegenover de schuldenaar noch de rechtsgrondslag ervan relevant voor de toepassing van artikel 24 van verordening nr. 1346/2000.

Niettemin moet erop worden gewezen dat die bepaling enkel geldt in gevallen waarin, gelet op alle omstandigheden van de betreffende zaak, nog steeds kan worden aangenomen dat de betrokken derde daadwerkelijk niet op de hoogte was van de opening van een insolventieprocedure, terwijl hij normaal gezien door de opening van die procedure verplicht was de betreffende betaling uit te voeren ten voordele van de in het kader van de procedure aangestelde curator.

Bijgevolg kan, zoals ik al eerder heb aangegeven, de tegenpartij in elk geval nog steeds aantonen dat, ondanks het feit dat de beslissing tot opening van een insolventieprocedure in een lidstaat niet openbaar is gemaakt, de betrokken derde daarvan daadwerkelijk op de hoogte was, de uitvoering van een verbintenis te kwader trouw is uitgevoerd en er dus geen sprake kan zijn van het bevrijdende effect zoals bedoeld in artikel 24, lid 1, van verordening nr. 1346/2000.

Bijgevolg is de rechtsgrondslag van de verbintenis van de derde tegenover de gefailleerde schuldenaar irrelevant voor de toepassing van artikel 24 van verordening nr. 1346/2000. Het is voor de tegenpartij nog steeds mogelijk aan te tonen dat, ondanks het feit dat de beslissing tot opening van een insolventieprocedure in een lidstaat niet openbaar is gemaakt, de betrokken derde daarvan daadwerkelijk op de hoogte was, de uitvoering van een verbintenis te kwader trouw is uitgevoerd en er dus geen sprake kan zijn van het bevrijdende effect.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het vermoeden van onwetendheid van artikel 24, lid 2, tweede volzin, van verordening nr. 1346/2000 van toepassing is wanneer de handeling tot aanwijzing van een voorlopige curator en de handelingen met betrekking tot de beschikkingshandelingen van de gefailleerde schuldenaar niet openbaar zijn gemaakt in de lidstaat van de woonplaats van de schuldenaar, terwijl openbaarmaking van die handelingen in die lidstaat verplicht is gesteld overeenkomstig artikel 21, lid 2, van die verordening.

De twijfels bij de verwijzende rechter hebben betrekking op de toepasselijkheid van dat vermoeden op de omstandigheden van onderhavige zaak, terwijl in artikel 16, lid 1, en artikel 25, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 1346/2000 is voorzien in een automatische erkenning voor de beslissingen van de voor insolventie bevoegde rechter met betrekking tot conservatoire maatregelen van een rechter van een andere lidstaat.

Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens, bepaalt het Bulgaarse recht dat buitenlandse beslissingen tot opening van een insolventieprocedure verplicht openbaar moeten worden gemaakt.

Er zij aan herinnerd dat in artikel 21, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 de algemene regel wordt vastgesteld van de vrijheid van openbaarmaking van de beslissing tot opening van de insolventieprocedure en, in voorkomend geval, van de beslissing inzake de aanwijzing van de curator, in elke andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend. Volgens artikel 21, lid 2, van die verordening kan, bij wijze van uitzondering, de openbaarmaking van die beslissingen verplicht worden gesteld door de lidstaat op het grondgebied waarvan de schuldenaar een vestiging heeft. In dat geval neemt de curator of de autoriteit die daartoe bevoegd is in de lidstaat waar de procedure is geopend de nodige maatregelen om die openbaarmaking te verzekeren.

Naar mijn mening vereist het bij verordening nr. 1346/2000 ingevoerde beginsel van wederzijdse erkenning noodzakelijkerwijs dat het in artikel 24, lid 2, van die verordening vastgestelde vermoeden van onwetendheid ook van toepassing is wanneer de in artikel 21, lid 2, van de verordening bedoelde autoriteiten niet alle nodige maatregelen hebben genomen om de openbaarmaking te verzekeren van een buitenlandse beslissing tot opening van een insolventieprocedure in het register van de lidstaat op het grondgebied waarvan zich de zetel van de vestiging van de verweerder bevindt.

Die conclusie volgt overigens uit de tekst zelf van artikel 24, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1346/2000. Het in die tekst vastgestelde vermoeden van onwetendheid betreffende de opening van de insolventieprocedure is van toepassing wanneer de derde-schuldenaar de verbintenis heeft uitgevoerd ten voordele van de gefailleerde schuldenaar vóór de in artikel 21 van die verordening vastgestelde openbaarmakingsmaatregelen. Geen enkele andere voorwaarde wordt in dat opzicht gesteld en de tekst van de bepaling doet geen afbreuk aan de verplichte openbaarmakingsmaatregelen zoals bedoeld in artikel 21, lid 2, van verordening nr. 1346/2000.