ABRvS, 17-12-2014, nr. 201303264/4/A3

201303264/4/A3.

Datum uitspraak: 17 december 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], gevestigd te Eindhoven, (hierna: [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B]),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 maart 2013 in zaak nr. 11/4135 in het geding tussen:

[appellante sub 2A] en [appellante sub 2B]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 14 januari 2011 heeft de minister [appellante sub 2A] ter zake van overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 7, derde lid en 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) een boete opgelegd van € 47.150,00. Bij besluit van dezelfde datum heeft de minister [appellante sub 2A] op grond van zijn bevoegdheid, neergelegd in artikel 18n, gelast uiterlijk binnen twee weken over te gaan tot betaling van het achterstallig loon dan wel de achterstallige vakantiebijslag aan de in dat besluit nader genoemde personen. Indien [appellante sub 2A] daaraan geen gevolg geeft, verbeurt zij dwangsommen van in totaal € 1.475,00 per dag, waarbij het bedrag kan oplopen tot maximaal € 25.000,00 per werknemer. Bij besluit van 18 maart 2011 heeft de minister besloten bij [appellante sub 2A] een bedrag van € 61.950,00 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen.

Bij besluit van 18 januari 2011 heeft de minister [appellante sub 2B] ter zake van overtreding van de artikelen 7, eerste lid, 7, derde lid en 15, eerste lid, van de Wmm een boete opgelegd van € 41.200,00. Bij besluit van dezelfde datum heeft de minister [appellante sub 2B] op grond van zijn bevoegdheid, neergelegd in artikel 18n, gelast uiterlijk binnen twee weken over te gaan tot betaling van het achterstallig loon dan wel de achterstallige vakantiebijslag aan de in dat besluit nader genoemde personen. Indien [appellante sub 2B] daaraan geen gevolg geeft, verbeurt zij dwangsommen van in totaal € 1.275,00 per dag, waarbij het bedrag kan oplopen tot maximaal € 25.000,00 per werknemer. Bij besluit van 17 maart 2011 heeft de minister besloten bij [appellante sub 2B] een bedrag van € 53.550,00 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen.

Bij besluit van 3 november 2011 heeft de minister de door [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] daartegen gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, de hoogte van de opgelegde boetes en verbeurde dwangsommen gewijzigd vastgesteld en voor het overige de bezwaren ongegrond verklaard. De boetes bedragen na afgifte van dit besluit nog € 32.650,00 onderscheidenlijk € 37.000,00. De volgens de minister door [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] verbeurde en aan hem te betalen dwangsommen bedragen € 43.050,00 onderscheidenlijk € 46.200,00.

[appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

Bij besluit van 11 mei 2012 heeft de minister dat van 3 november 2011 gewijzigd en de hoogte van de aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm nader vastgesteld op € 1.398,00 onderscheidenlijk € 3.731,00. De minister heeft [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hierbij laten weten, dat in het geval de boetes reeds zijn geïnd, een bedrag van in totaal € 10.071,00, vermeerderd met de wettelijke rente, aan hen terug te zullen betalen.

Bij besluit van 1 augustus 2012 heeft de minister dat van 11 mei 2012 gewijzigd en daarbij het bedrag van de aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] terug te betalen, eventueel reeds geïnde boetes, vastgesteld op € 6.071,00.

Bij uitspraak van 8 maart 2013 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 3 november 2011, 11 mei 2012 en 1 augustus 2012 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hoger beroep ingesteld.

De minister en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, werkzaam bij het ministerie, en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 7 mei 2014 in zaak nr. 201303264/1/A3 heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in de besluiten van 3 november 2011, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.0202+206+408+211+212+409.001, de besluiten van 11 mei 2012, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.1896+1894+1889+1916+1897+1918.001/BOB, en de besluiten van 1 augustus 2012, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.1896+1894+1889+1916+1897+1918.001/BOB2 te herstellen door het nemen van nieuwe besluiten en die aan de Afdeling toe te zenden. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 17 juni 2014 heeft de minister zijn besluit van 3 november 2011 herroepen voor zover dat besluit betrekking heeft op het handhaven van de boete van € 24.750,00 die aan [appellante sub 2A] is opgelegd ter zake van overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm en die boete vastgesteld op € 19.500,00. Verder heeft de minister het besluit van 3 november 2011 herroepen voor zover dat besluit betrekking heeft op de boete van € 1.500,00 die hij aan [appellante sub 2A] heeft opgelegd ter zake van overtreding van artikel 7, derde lid, van de Wmm en die boete vastgesteld op € 1.000,00. Ook heeft de minister zijn besluit van 3 november 2011 herroepen voor zover dat besluit betrekking heeft op het handhaven van de boete van € 30.000,00 die aan [appellante sub 2B] is opgelegd ter zake van overtreding van artikel 7, eerste en derde lid, van de Wmm en die vastgesteld op € 27.000,00. Daarnaast heeft de minister de totale dwangsom van € 1.100,00 die hij ten aanzien van [appellante sub 2B] heeft vastgesteld in het besluit van 3 november 2011 verlaagd tot € 1.070,00 en het totaal aan door [appellante sub 2B] verbeurde dwangsommen van € 46.200,00 verlaagd tot € 44.940,00. Voorts heeft de minister bij besluit van 17 juni 2014 de totale dwangsom van € 1.025,00 die hij ten aanzien van [appellante sub 2A] heeft vastgesteld in het besluit van 3 november 2011 verlaagd tot € 905,00 en het totaal aan door [appellante sub 2A] verbeurde dwangsommen van € 43.050,00 verlaagd tot € 38.010,00. Voor het overige heeft de minister zijn besluit van 3 november 2011 in stand gelaten, voor zover niet betrekking hebbend op zijn aanvullende besluiten van 11 mei 2012 en 1 augustus 2012.

Bij brief van 23 juni 2014 zijn [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over dat besluit naar voren te brengen. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Bij brief van 15 oktober 2014 heeft de Afdeling aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] en de minister vragen gesteld.

Bij brief van 7 november 2014 heeft de minister op die brief gereageerd. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben eveneens bij brief van die datum gereageerd.

De minister heeft op 18 november 2014 een nader stuk ingediend. Bij besluit van die datum heeft de minister de last die hij [appellante sub 2A] heeft opgelegd gewijzigd, in die zin dat hij het bedrag dat [appellante sub 2A]

aan een van haar werknemers dient te betalen heeft verlaagd van € 453,69 naar € 291,31.

De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 18 november 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. C. Staudt-Bos, zijn verschenen.

Overwegingen

1. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmm verdiensten uit overwerk uitdrukkelijk zijn uitgesloten van het begrip loon en dat zij voorts terecht heeft overwogen dat uit artikel 12, eerste lid, slechts volgt dat het minimumloon evenredig wordt verlaagd indien een kortere arbeidsduur is overeengekomen dan de normale arbeidsduur en niet dat het minimumloon evenredig moet worden verhoogd indien een werknemer meer werkt dan de normale arbeidsduur.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak verder geoordeeld dat de rechtbank in hetgeen [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben aangevoerd terecht geen uitzondering heeft aangenomen op het beginsel dat in boetezaken de redelijke termijn aanvangt met de kennisgeving dat een boete zal worden opgelegd. Verder is daarin geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7, eerste en derde lid, en artikel 8 van de Wmm recht heeft op de betaling van het bij die wet bepaalde bruto minimumloon. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de werknemer de vrije beschikking dient te krijgen over het volle bedrag van dat minimumloon en dat de minister zich daarom terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wmm voor zover zij gebruik hebben gemaakt van het zogenoemde cafetariamodel of de fiscale uitruil van bepaalde onkostenvergoedingen en dat heeft geleid tot betaling van een bruto loon dat lager is dan het bruto minimumloon. Verder is in de tussenuitspraak geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister voorbij mocht gaan aan de loonstaten die [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in bezwaar hebben overgelegd, dat de rechtbank terecht geen waarde heeft gehecht aan de loonstaten die [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in beroep hebben overgelegd en aan de loonstaten die [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in hoger beroep hebben overgelegd eveneens voorbij wordt gegaan.

In de tussenuitspraak is tot slot geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de besluiten van 3 november 2011, 11 mei 2012 en 1 augustus 2012 zijn genomen in strijd met artikel 6 van de Wmm.

2. De minister heeft in het besluit van 17 juni 2014 de uren die hij in zijn besluit van 3 november 2011 heeft aangeduid als structureel meerwerk niet meegenomen in de berekeningen van de onderbetaling. De uren structureel meerwerk zijn de uren die boven de normale arbeidsduur zijn gewerkt. De normale arbeidsduur is in dit geval 160 uur per vier weken, aldus het besluit van 17 juni 2014. Dit heeft gevolgen voor een aantal werknemers van [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B]. Verder is met ingang van 12 december 2012 de Beleidsregel Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (Stcrt. 2012, 25532) in werking getreden. Toepassing van die beleidsregel is gunstig voor [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] en heeft geleid tot lagere boetes voor beide bedrijven, aldus het besluit van 17 juni 2014.

3. De discussie in hoger beroep na de tussenuitspraak spitst zich allereerst toe op de vraag wat moet worden verstaan onder de normale arbeidsduur en in het verlengde daarvan wanneer moet worden gesproken van overwerk. Dit is van belang, omdat uit de tussenuitspraak volgt dat overwerk niet valt onder de Wmm.

3.1. In het besluit van 3 november 2011 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat voor de normale arbeidsduur, vervat in artikel 12, tweede lid, van de Wmm dient te worden aangesloten bij hetgeen daarover is neergelegd in de van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao). De bedrijven waar [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hun werknemers te werk stelden, vielen onder de cao voor de betonproductenindustrie. In die cao wordt uitgegaan van een werkweek van 38 uur. Daarom is in de besluiten van 14 en 18 januari en 17 en 18 maart 2011 uitgegaan van een normale arbeidsduur van 38 uur. Volgens het besluit van 3 november 2011 heeft de minister na overleg met de Algemene Bond voor Uitzendondernemingen (hierna: ABU) echter voor uitzendwerk een beleidswijziging doorgevoerd die inhoudt dat hij voor handhaving van de Wmm uitgaat van een werkweek van 40 uur als normale arbeidsduur, zolang in de ABU-cao geen duidelijkheid is verschaft over de normale arbeidsduur. Voornoemd beleid gold tot 1 april 2009. Omdat het onderzoek is gestart voor die datum, had moeten worden uitgegaan van 40 uur als normale arbeidsduur, aldus het besluit van 3 november 2011.

De minister heeft in zijn brief van 7 november 2014 zijn standpunt nader toegelicht. Volgens die brief volgt uit de afgelegde verklaringen en de overgelegde uitzendovereenkomsten dat [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] en hun werknemers een arbeidsduur van 40 uur per week overeen zijn gekomen. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben zich in hun brief aan de inspecteur van 14 december 2009 ook op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een normale arbeidsduur van 40 uur. Zij zijn er in het verloop van de procedure ook van uitgegaan dat dit de normale arbeidsduur is. Omdat de normale betaalperiode vier weken is, is het aantal uren gemaximeerd op 160 uur, aldus de brief van de minister van 7 november 2014. Hieruit volgt volgens de minister dat van overwerk geen sprake is indien het totaal aantal gewerkte uren per week lager is dan 40, ook indien op één of meer dagen in die week meer dan acht uur per dag is gewerkt.

3.2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben zich op het standpunt gesteld dat de normale arbeidsduur 40 uur per week is en acht uur per dag. In hun brief van 7 november 2014 hebben zij hun standpunt nader toegelicht. Daarbij hebben zij verwezen naar artikel 26, eerste lid, van de ABU-cao die van toepassing was in de periode die de minister heeft onderzocht. Daarin is bepaald dat van overwerk sprake is indien werkzaamheden worden verricht boven de in de desbetreffende sector gebruikelijke arbeidsduur per dag, respectievelijk per week, of bij regeling of rooster vastgesteld aantal uren. Ter zitting van 18 november 2014 hebben [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] desgevraagd toegelicht dat in de uitzendsector de gebruikelijke arbeidsduur acht uur per dag is en zij daar ook van zijn uitgegaan. Hieruit volgt volgens [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] dat indien op een dag meer dan acht uur zijn gewerkt, bijvoorbeeld tien uren, twee uren als overwerk moeten worden aangemerkt, ook als de betrokken werknemer in die week in totaal minder dan 40 uur heeft gewerkt.

3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de normale arbeidsduur in dit geval moet worden bepaald op 40 uur per week, maar partijen zijn verdeeld over de vraag of bij een arbeidsduur van minder dan 40 uur per week sprake kan zijn van overwerk. Volgens de minister niet, omdat de overeengekomen arbeidsduur van 40 uur per week niet wordt overschreden. Dat op één of meer dagen in die week meer dan acht uur is gewerkt, is voor de minister niet relevant, zolang in die week niet meer dan 40 uur is gewerkt. Volgens [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] wel, omdat de gewerkte uren boven de acht uur per dag moeten worden en zijn uitbetaald als overwerk.

Naar het oordeel van de Afdeling dient het standpunt van de minister in deze niet te worden gevolgd. Uit artikel 26, eerste lid, van de ABU-cao volgt dat voor het bepalen van de normale arbeidsduur dient te worden gekeken naar de sector waarin de medewerker werkzaam is. Nu dit de uitzendsector betreft en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] ter zitting van 18 november 2014 hebben toegelicht dat daarin een normale arbeidsduur van acht uur per dag geldt met een reguliere werkweek van vijf dagen, dient de normale arbeidsduur op acht uur per dag en 40 uur per week te worden gesteld. Volgens de loonstroken die bij de boeterapporten zijn gevoegd waarop de verschillende besluiten van de minister zijn gebaseerd, zijn [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] ook immer daarvan uitgegaan. Verder is de Belastingdienst ook uitgegaan van de juistheid van dit standpunt, nu hij de toepassing door [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] van het zogenoemde cafetariamodel, waarbij bruto loon voor overuren kan worden geruild voor bepaalde vergoedingen die netto worden uitbetaald, niet heeft afgekeurd.

De minister heeft daarentegen in geen van de besluiten die hij heeft genomen toegelicht waarop hij zijn standpunt baseert dat dient te worden uitgegaan van een normale arbeidsduur van 40 uur per week en dat daarbij niet van belang is hoeveel uur per dag wordt gewerkt. Aldus heeft hij niet inzichtelijk gemaakt waarop hij zijn standpunt heeft gebaseerd. Gelet op de omstandigheid dat de besluiten van 14 en 18 januari 2011 punitieve besluiten zijn, is dit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Het betoog van [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] slaagt.

4. Indien wordt uitgegaan van een normale arbeidsduur van acht uur per dag en 40 uur per week, leidt dit tot een aanzienlijk lagere onderbetaling van het minimumloon dan waar de minister vanuit is gegaan, zo er nog een onderbetaling resteert. Tevens leidt dit tot een aanzienlijk lagere onderbetaling van de vakantiebijslag dan waarvan de minister is uitgegaan, zo er nog een onderbetaling van de vakantiebijslag resteert, enerzijds omdat de vakantiebijslag slechts is verschuldigd over het loon voor de normale arbeidsduur en niet over de verdiensten uit overwerk en anderzijds omdat die vakantiebijslag is verwerkt in het loon dat [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] aan de werknemers hebben uitgekeerd. De minister heeft aldus een aanzienlijk te hoge boete opgelegd voor de onderbetaling van zowel het minimumloon als de vakantiebijslag. Het is zelfs de vraag of bij hantering van die juiste uitgangspunten sprake is van overtreding van de toepasselijke wettelijke normen en daarmee of de minister wel bevoegd was een boete op te leggen.

5. Het beroep van [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] tegen de besluiten van de minister van 17 juni en 18 november 2014 is gegrond. Die besluiten komen voor vernietiging in aanmerking.

6. De minister heeft in al zijn besluiten de boete niet op de juiste wijze toegelicht en is er evenmin in geslaagd dit in beroep en hoger beroep te doen, ook niet na de tussenuitspraak. Nu de bestuursrechter gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht gehouden is een beslissing te nemen over het opleggen van de boete indien hij een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt en gelet op de omstandigheid dat de minister thans vijf besluiten heeft genomen over de boetes en de omstandigheid dat hij ook in beroep en hoger beroep er niet in is geslaagd de hoogte van de boetes aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] deugdelijk te onderbouwen, ziet de Afdeling geen aanleiding de minister nogmaals in staat te stellen de gebreken in de besluitvorming te herstellen en zal de Afdeling de boetebesluiten van 14 en 18 januari 2011 herroepen.

6.1. De besluiten tot oplegging van de dwangsommen aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hangen nauw samen met de besluiten tot oplegging van de boetes, nu die zien op dezelfde beweerdelijke onderbetalingen. Vanwege die samenhang, de duur van de procedure en de omstandigheid dat de minister ook voor die besluiten er niet is geslaagd de benodigde duidelijkheid te verschaffen, zal de Afdeling tevens de dwangsombesluiten van 14 en 18 januari 2011 en de invorderingsbesluiten van 17 en 18 maart 2011 herroepen.

7. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, zijn de hoger beroepen van de minister en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.

8. De minister dient ten aanzien van [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling ziet geen aanleiding om een andere wegingsfactor dan de wegingsfactor 1 toe te passen. Verder hebben [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hun verzoek om schadevergoeding niet nader onderbouwd, zodat dat reeds daarom zal worden afgewezen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart de tegen de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 juni 2014 en 18 november 2014, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.0202+206+408+211+212+409.001 respectievelijk WBJA/JA-SVA/1.2013.0773.0774.0775.0776.0777.0778.001, gerichte beroepen gegrond;

III. vernietigt die besluiten;

IV. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 januari 2011, 18 januari 2011, 17 maart 2011 en 18 maart 2011, met respectievelijk kenmerk 071022233/03, 071029654/02, 071029737/02, 071022232/03, 071029737/04 en 071029654/03;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de door de rechtbank Oost-Brabant en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigde besluiten;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1836,92 (zegge: achttienhonderdzesendertig euro en tweeënnegentig cent), waarvan € 1704,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven;

VIII. wijst het verzoek om schadevergoeding van [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] af.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.

w.g. Polak w.g. Reuveny

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2014

622.