Rb. 's-Gravenhage, 25-05-2010, nr. AWB 07/6259 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 07/6259 OB

Uitspraakdatum: 25 mei 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

Gemeente [X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Procesverloop

1.1 Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 oktober 2002 tot en met 31 december 2002 op 25 oktober 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, aanslagnummer [nummer].

1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 augustus 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op 22 augustus 2007, beroep ingesteld.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2008.

Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [C] en [D].

1.6 Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres heeft een kunstencentrum (hierna: het centrum) laten bouwen. Het centrum bestaat uit een grote en een kleine theaterzaal, kleedkamers, technische ruimtes, opslagruimtes, een foyer, kantoorruimtes en een restaurant/café. Eiseres heeft alle voorbelasting die ter zake van de bouw van het centrum aan haar in rekening werd gebracht op de voet van artikel 15 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) op haar aangiften afgetrokken. De voortbrengingskosten van het centrum bedragen € 4.511.245.

2.2 Het centrum is in april 2002 in gebruik genomen. Die eerste ingebruikneming heeft eiseres aangemerkt als een levering in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet. De ter zake van die levering verschuldigde omzetbelasting (€ 857.136) heeft eiseres op aangifte aangegeven. 73% hiervan heeft zij op dezelfde aangifte afgetrokken op de voet van artikel 15, tweede lid, onderdeel c, onder ten 30, van de Wet in verband met het belaste gebruik dat van het centrum wordt gemaakt.

2.3 Verweerder heeft bij eiseres een boekenonderzoek uitgevoerd. Een afschrift van het rapport dat met dagtekening 23 mei 2003 daarover is opgemaakt, behoort tot de gedingstukken. Naar aanleiding van de bevindingen bij dat boekenonderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de levering in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet slechts recht bestaat op aftrek van 35,8% wegens belast gebruik. Verweerder heeft dienovereenkomstig een naheffingsaanslag opgelegd over het tweede kwartaal van 2002. Bij uitspraak op bezwaar tegen die naheffingsaanslag heeft verweerder het aftrekpercentage vastgesteld op 48%. Partijen hebben daarover geprocedeerd en de Hoge Raad heeft het beroep in cassatie van eiseres bij arrest van 15 september 2006 ongegrond verklaard.

2.4 Op grond van een herrekening van de verschuldige belasting over het gehele jaar 2002 ingevolge artikel 12, derde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitv.besch.) heeft verweerder vastgesteld dat slechts recht bestaat op aftrek van een percentage van 45%. Het verschil van 3% heeft verweerder nageheven met de hier in geding zijnde naheffingsaanslag.

2.5 Eiseres heeft voor het beheer van het centrum een Beheerovereenkomst gesloten met Stichting Theater Twee Hondjes (hierna: de Stichting). In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"

Beheerovereenkomst

De ondergetekenden

1 (...), hierna te noemen "de gemeente";

2 (...), hierna te noemen "de stichting";

(...)

Overwegende dat:

A. de stichting mede ten doel heeft het beheer van het Kunstencentrum te (...) namens de gemeente uit te voeren;

B. partijen hiertoe een Beheerovereenkomst zullen afsluiten/hebben afgesloten;

C. partijen, naast de onderhavige overeenkomst, de navolgende overeenkomsten wensen af te sluiten, dan wel hebben afgesloten:

-Huurovereenkomst Kantoor de dato 24 april 2002;

-Huurovereenkomst Theater de dato 24 april 2002;

-Huurovereenkomst Horeca de dato 24 april 2002;

verklaren te zijn overeengekomen:

Artikel 1

Definities

(...)

a. Overeenkomst: Beheerovereenkomst ten behoeve van het Kunstencentrum te (...);

b. Kunstencentrum: De ruimtes van het Kunstencentrum te (...); bevattende de grote en de kleine theaterzalen, de daarbij behorende kantoorruimtes, de foyer en het restaurant/café, alsmede kleedkamers, technische ruimtes en opslagruimtes, alles inclusief de in het Kunstencentrum aanwezige installaties en voorzieningen, (...);

Artikel 2

Werkzaamheden

1. De stichting zal werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van het beheer en onderhoud van het Kunstencentrum; de verdeling van voornoemde werkzaamheden tussen de gemeente en stichting geschiedt overeenkomstig de algemene bepalingen die in artikel 9 op deze Overeenkomst van toepassing worden verklaard, met dien verstande dat voor de gemeente geldt hetgeen voor "verhuurder" is bepaald en voor de stichting geldt hetgeen voor "huurder" is bepaald.

2. (...)

3. (...)

4. De stichting sluit voor en namens de gemeente overeenkomsten tot huur en verhuur van de theaterzalen van het Kunstencentrum, zulks overeenkomstig het besluit van burgemeester en wethouders van 2 april 2002 en de daaruit voorvloeiende volmacht.

(...)

Artikel 9

Algemene bepalingen

1. Partijen verklaren de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artkel 7A:1624 BW" op deze Overeenkomst van overeenkomstige toepassing.

(...)

"

2.6 De in de beheersovereenkomst genoemde huurovereenkomsten van 24 april 2002 noch het besluit van Burgemeester en Wethouders van 2 april 2002 en de daaruit voortvloeiende volmacht zijn overgelegd.

2.7 Tot de gedingstukken behoort een document met als titel "Algemene huurvoorwaarden kunstencentrum, per maart 2002". Dit document is voorzien van het logo van de Stichting en bevat in de kop de adres-, telefoon- en e-mailgegevens van de Stichting. In dit stuk wordt nergens verwezen naar eiseres. In die voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:

"

1. Onder verhuurder wordt verstaan de Stichting (...).

(...)

3. Een definitieve huurovereenkomst wordt uitsluitend schriftelijk aan de huurder bevestigd, met vermelding van de huurprijs en een opgave van eventuele bijkomende kosten. (...)

(...)

21. Facturen met betrekking tot zaalhuur en bijkomende kosten dienen binnen 3 weken na verzending betaald te zijn. Bij overschrijding van de betalingslimiet wordt de wettelijke rente in rekening gebracht.

"

2.8 In het centrum zijn twee theaterzalen aanwezig die door derden (tegen vergoeding) kunnen worden gebruikt. Tot de gedingstukken behoort een document met als titel "Tarievenoverzicht kunstencentrum per maart 2002". Dit document is voorzien van het logo van de Stichting en bevat in de kop de adres-, telefoon- en e-mailgegevens van de Stichting. In dit document zijn de prijzen vermeld die voor het gebruik van de verschillende zalen in rekening worden gebracht. Tevens is hierin vermeld welke prestaties bij de huurprijs zijn inbegrepen en voor welke prestaties aanvullende kosten in rekening zullen worden gebracht. In dit stuk wordt nergens verwezen naar eiseres.

2.9 Tot de gedingstukken behoort een (blanco) standaardhuurovereenkomst voor de theaterzalen waarin staat dat deze overeenkomst door eiseres wordt gesloten, vertegenwoordigd door de Stichting, overeenkomstig een aan de Stichting verleende volmacht van 26 maart 2002. Deze overeenkomst biedt de mogelijkheid te opteren voor belaste verhuur. Bij die standaardhuurovereenkomst is een standaardtekst voor een BTW-verklaring opgenomen. De volmacht van 26 maart 2002 is niet overgelegd.

2.10 Er zijn voorbeelden overgelegd van overeenkomsten met gebruikers van de verschillende theaterzalen. Deze overeenkomsten wijken af van de onder 2.9 vermelde standaardhuurovereenkomst en verwijzen niet naar die standaardhuurovereenkomst. Ook overigens ontbreekt iedere verwijzing naar eiseres dan wel naar enige volmacht op grond waarvan de Stichting zou handelen. Wel wordt verwezen naar de "Algemene Huurvoorwaarden Kunstencentrum". De overeenkomsten zijn voorzien van het logo van de Stichting en bevatten in de kop de adres-, telefoon- en e-mailgegevens van de Stichting. De overeenkomsten worden ondertekend door de secretaris van de Stichting of door anderen namens de Stichting of namens het Bestuur van de Stichting.

2.11 Er zijn voorbeelden overgelegd van facturen die zijn uitgereikt terzake van het gebruik van de verschillende theaterzalen. Die facturen zijn voorzien van de adres-, telefoon- en e-mailgegevens van de Stichting. Soms is tevens het logo van de Stichting op de facturen vermeld. Op de factuur wordt het bankrekeningnummer van de Stichting vermeld als de rekening waarop de factuur dient te worden voldaan. Op de facturen ontbreekt iedere verwijzing naar eiseres dan wel naar enige volmacht op grond waarvan de Stichting zou handelen.

2.12 Ter zitting heeft eiseres verklaard dat het personeel dat het beheer van het centrum verzorgt in dienst is bij de Stichting.

3. Geschil

3.1 In geschil is welk deel van de belasting die eiseres ingevolge de onder 2.2 vermelde levering in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet na de aftrek op de voet van artikel 15, tweede lid, onderdeel c, onder ten 30, van de Wet uiteindelijk heeft voldaan, kan worden herrekend op de voet van artikel 12, derde lid, van de Uitv.besch. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij geen vrijgestelde prestaties verricht zodat het volledige bedrag voor herrekening in aanmerking komt. Er is volgens haar sprake van het gelegenheid geven tot het geven van theatervoorstellingen hetgeen een volledig belaste prestatie is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het tegen vergoeding beschikbaar stellen van de theaterzalen inclusief de bij de prijs inbegrepen bijkomende diensten moet worden gekwalificeerd als verhuur van een onroerende zaak. Eiseres heeft geen recht op aftrek van voorbelasting voor zover die verhuur vrijgesteld plaatsvindt.

3.2 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot nihil. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.3 Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden die partijen verdeeld houdt, moet worden beoordeeld of eiseres terzake van het ter beschikking stellen van de theaterzalen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet.

4.2 Uit de feiten en omstandigheden blijkt het volgende. De Stichting wordt in de "Algemene Huurvoorwaarden kunstencentrum" zonder enig voorbehoud aangewezen als de verhuurder. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat de Stichting de huurovereenkomsten sluit. Uit het "Tarievenoverzicht Kunstencentrum" blijkt dat de Stichting de huurprijzen vaststelt. Van enige besluitvorming daaromtrent door eiseres is niets gebleken. De Stichting sluit de overeenkomsten, factureert aan de gebruikers en ontvangt de vergoeding die door de gebruikers wordt voldaan. Het personeel dat bij het beheer van de theaterzalen wordt ingezet, is in dienst van de Stichting. Vorenstaande laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat het de Stichting is die de theaterzalen tegen vergoeding ter beschikking stelt aan de verschillende gebruikers. Het is niet aannemelijk geworden dat eiseres deze prestaties heeft verricht.

4.3 Voor zover er met betrekking tot de zalen een prestatie van eiseres kan worden onderkend, betreft dit het ter beschikking stellen van de zalen aan de Stichting. Gesteld noch gebleken is dat eiseres de zalen aan de Stichting tegen vergoeding beschikbaar heeft gesteld zodat ter zake geen sprake is van belastbare prestaties door eiseres. Dat betekent dat evenmin recht bestaat op aftrek van belasting die aan eiseres in rekening is gebracht met betrekking tot de theaterzalen. De aanslag is dus eerder te laag dan te hoog vastgesteld.

4.4 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. T. van Rij en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.A.H. Strik.

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2009.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.