Rb. Noord-Holland, 23-01-2013, nr. 136923 - HA ZA 12-160

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Nooij is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. [bedrijf 1] is aandeelhouder en bestuurder van The Hilt N.V. (hierna: The Hilt). [bedrijf 1] bezit 51,4% van de aandelen in The Hilt. De overige aandeelhouders zijn[bedrijf 2]., P. [bedrijf 1] B.V. en[naam 2]. Naast [bedrijf 1] waren tot 1 januari 2011 [bedrijf 2]. en tot 1 juni 2011 [naam 3] (hierna:[naam 3]) statutair bestuurder van The Hilt.

The Hilt is enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail B.V. (hierna: The Hilt Retail).The Hilt en The Hilt Retail gezamenlijk zullen hierna ook worden aangeduid als: de onderneming. De onderneming hield zich bezig met het ontwerpen, produceren en verkopen van specifieke merken kinderkleding.[naam 3] was als algemeen directeur belast met de lopende zaken en de financiële zaken van de onderneming.

Sinds 1994 bestond een zakelijke relatie tussen ING en de onderneming, waarbij ING de onderneming kredietfaciliteiten bood. Deze kredietfaciliteiten werden volgens vaste afspraken vier keer per jaar herbeoordeeld, waarbij op basis van door de onderneming verstrekte liquiditeitsoverzichten en kwartaalcijfers werd beoordeeld of de kredietfaciliteit nog voldeed. De onderneming had een rekening-courantkrediet waarvan een zogenaamde seizoensfaciliteit onderdeel uitmaakte. Gelet op de aard van het bedrijf had de onderneming te maken met seizoenen waarin voorraden moesten worden aangekocht. In een piek stond het gehele krediet ter beschikking en in een dalperiode zat een blokkade op een deel van de rekening-courant. Dit is een standaard werkwijze voor bedrijven met seizoenspatronen.

In 2009 hebben in het kader van een uitbreiding van de kredietfaciliteit door ING de aandeelhouders van The Hilt ieder een borgstelling afgegeven ter zekerheid voor hetgeen ING van de onderneming te vorderen had of zou krijgen. In een e-mail van 11 november 2009 van[naam 3] aan[naam 4] (hierna: [naam 4]) van ING is met betrekking hiertoe opgenomen, voor zover hier van belang:

“Zie bijlagen.

Dit zijn kopieën van de getekende offerte en de door de aandeelhouders en hun partners ondertekende borgstellingen.”

In februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en de onderneming, waarbij onder meer[naam 3] en[naam 1] aanwezig waren. Daarbij is gesproken over aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming en de afgifte van borgstellingen door de aandeelhouders van The Hilt. Tijdens die bespreking is de afspraak gemaakt dat de borgtochten zouden komen te vervallen zodra een openstaande vordering op [naam 2] zou zijn geïncasseerd. Vervolgens heeft [naam 4] op 19 februari 2010 aan[naam 3] per e-mail een voorstel gedaan voor aanpassing van de financieringsstructuur. Daarin is onder meer opgenomen:

“Op basis hiervan stellen wij voor de financieringsstructuur als volgt aan te passen:

 (...)

 we verhogen het stamkrediet met 700K naar 2 mln. eind 2010 is het stamkrediet weer terug op het huidige niveau van 1,3 mln d.m.v. limietverlagingen (…)

 (…)

Onder de volgende voorwaarden:

 (...)

 De 3 actieve aandeelhouders geven ieder een borgstelling af van EUR 75K totdat de vordering op vd Laak is geïncasseerd

 (…)”

[naam 3] heeft hierop geantwoord per e-mail van 19 februari 2010:

“(…) Wij zullen het voorstel bestuderen en ook met de 3 actieve aandeelhouders spreken die een borgstelling zouden moeten afgeven. (…)

In een e-mail van 16 maart 2010 van [naam 4] aan[naam 3] heeft ING een op een aantal punten aangepast voorstel tot herfinanciering gedaan. Daarin is onder meer opgenomen:

“Telefonisch bespraken wij dat het innen van de vordering van[naam 2] langer gaat duren dan jullie hadden voorzien. Daarbij gaf je aan dat de aandeelhouders (…) moeite hebben met het koppelen van de duur van de borgstelling aan het ontvangen van de vordering op[naam 2]…) Voor wat betreft de termijn wil ik afspreken dat de borgstellingen blijven lopen totdat de hoogte van stamkrediet 1,3 mln bedraagt. Ik verwacht dat jullie dat ergens in de loop van 2011 zullen bereiken.”

[naam 3] heeft deze e-mail beantwoord met een e-mail van 17 maart 2010, waarin op twee punten opheldering wordt gevraagd. Geen opmerkingen worden gemaakt over de hiervoor opgenomen passages betreffende de vordering van [naam 2].

Blijkens een door ING en de The Hilt en The Hilt Retail voor akkoord ondertekende offerte van ING van 14 april 2010 (hierna: kredietovereenkomst I) is vervolgens het rekening-courantkrediet uitgebreid met € 1.200.000,-. De kredietfaciliteit beliep op dat moment een bedrag van in totaal € 9.113.250,00. In kredietovereenkomst I is opgenomen dat zekerheden gevestigd moeten worden, onder meer bestaande uit borgtochten van elk € 75.000,-, af te geven door [bedrijf 1], Peter [bedrijf 1] B.V. en[bedrijf 2]. In Kredietovereenkomst I is opgenomen:

“Deze borgstellingen gelden totdat het stamkrediet kleiner of gelijk is aan EUR 1.300.000,00.”

Kredietovereenkomst I is “voor gezien” getekend door (onder meer) [bedrijf 1].

Op 26 april 2010 heeft [bedrijf 1] een borgakte ondertekend, waarin is opgenomen dat zij zich borg stelt voor The Hilt en The Hilt Retail tot een bedrag van ten hoogste € 75.000,- voor de voldoening van al hetgeen The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (hierna: Borgakte I).

De vordering op [naam 2] is op 20 juli 2010 voldaan.

In de loop van 2010 is de financiële situatie van de onderneming, die al enige jaren verlies maakte, verder verslechterd. Omstreeks maart/april 2011 kwam ING voor de vraag te staan of zij de kredietfaciliteit met de onderneming in de huidige vorm zou continueren. ING heeft daarom T. [naam 5] (hierna: [naam 5]) ingeschakeld voor het uitvoeren van een quickscan op de financiële situatie en de organisatie van de onderneming.

Op 15 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen[naam 1], P.[naam 1],W. Metselaar,[naam 3] en [naam 5]. In het verslag daarvan d.d. 19 april 2011, waarin P.[naam 1],[naam 3] en [naam 5] worden aangeduid als respectievelijk PN, AS en TK, is opgenomen, voor zover hier van belang:

“Samenvattend zijn de 3 hoofdproblemen die snel moeten worden aangepakt de volgende:

1/ Kapitaalstorting van tenminste € 1 miljoen.

2/ Verbeteren management + daarmee cultuur en structuur van de organisatie.

3/ Kostenbesparingen realiseren ten bedrage van € 600 - € 800 K.

Maar om dit te realiseren is er wel tijd van leven benodigd. ING kan niet verwachten dat TK al meteen met oplossingen komt. Obv de cijfers kampt ING Bank met spanningsveld. Stoppen of doorgaan met financiering. Laatste betekent mogelijk nog groter verlies dan nu stoppen, en de vraag is wat ze ervoor terug krijgen. Wel is er verwachting dat een geïnteresseerde partij in de markt gevonden zal kunnen worden maar daar is tijd voor nodig.

Bovenstaande is ook besproken afgelopen woensdag 13 april met de ING Bank. Aan tafel zaten [naam 4] en een collega,[naam 6] (…) deze laatste (…) gaf aan dat een besluit tot ja/nee continuering van de financiering door ING, naast een inschatting van het risico op mogelijk default, ook gebaseerd is op de kansen van een turnaround en de wijze waarop de aandeelhouders er in staan cq. bereid zijn hun commitment te tonen. (…)

Uiteindelijk heeft [naam 4] de 15e met AS gesproken en aangegeven dat ING bank bereid is om de financiering voort te zetten en om in mei een € 500 K seizoensverruiming te geven mits voldaan wordt aan een aantal condities:

-Er komt € 1 miljoen nieuw kapitaal in.

-Seizoensfaciliteit van € 500 K wordt vrijgegeven mits 1 of meerdere aandeelhouders het tekort invullen dat dan resteert van € 260 K (…).

-Voor zover een nieuwe aandeelhouder zich aandient voor de kapitaalstorting van in totaal € 1 miljoen, zal dit betekenen dat deze condities zal stellen en dat bestaande aandeelhouders hun medewerking zullen moeten geven (…)

(…)

-Eind april dient The Hilt/TK aan te geven of er voldoende aanknopingspunten zijn nav de gesprekken met een potentiële partij of partijen.

(…)

PN: Als ik € 75 K (hoogte borgstelling) nu ter beschikking stel, komt de borgstelling dan te vervallen? TK: nee, blijft staan.”

Nooij zou door een investering uit privé-vermogen zorgen voor het invullen van het hiervoor bedoelde tekort, dat inmiddels was gesteld op € 270.000,-.[naam 1] bleek niet direct geld uit zijn privé-vermogen in onroerend goed te kunnen vrijmaken, maar daarvoor iets meer tijd nodig te hebben. ING heeft vervolgens ingestemd met het verstrekken van een zogenaamd overbruggingskrediet ter grootte van dit door[naam 1] te investeren bedrag en met het vrijgeven van de seizoensfaciliteit van € 500.000,-. Bij die beslissing speelde een rol dat zich een serieuze partij - [naam 7] - had gemeld die wenste te participeren in de onderneming. Aan het verstrekken van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van de seizoensfaciliteit is de voorwaarde verbonden dat[naam 1] zich als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder persoonlijk borg zou stellen voor de verplichtingen van de onderneming jegens ING tot een maximumbedrag van € 270.000,-.

De afspraken over het verstrekken van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van de seizoensfaciliteit zijn vastgelegd in een overeenkomst van 20 mei 2011 tussen de onderneming enerzijds en ING anderzijds (hierna: Kredietovereenkomst II). De relevante inhoud van Kredietovereenkomst II luidt als volgt:

“Sinds onze brief van 8 april jl., waarin wij andermaal onze zorg uitspraken over de continuïteit van The Hilt N.V. c.s. (hierna “The Hilt”) is er een partij die aangeeft interesse te hebben om te participeren in The Hilt en daarmee risicodragend kapitaal zou kunnen verstrekken. Deze partij is voornemens een due diligence onderzoek te starten. Half juni dit jaar verwacht zij haar onderzoek af te ronden waarna zij een beter standpunt kan innemen met betrekking tot de participatie. Om deze periode te overbruggen en beschikking te krijgen over het seizoenskrediet onder de Kredietovereenkomst is de meerderheidsaandeelhouder bereid zich voor EUR 270.000,- persoonlijk borg te stellen.

ING Bank N.V. (hierna: “ING”) is bereid The Hilt te faciliteren door:

A. de seizoensfaciliteit ad EUR 500.000,- onder de Kredietovereenkomst beschikbaar te stellen en

B. een overbruggingsfaciliteit ad EUR 270.000,- ter beschikking te stellen in de vorm van verhoging van het krediet in Rekening Courant (…) tot uiterlijk 1 augustus 2011.

1. De heer[naam 1].[naam 1] geeft per direct een borgstelling af van EUR 270.000,-. Deze borgstelling wordt gesecureerd door middel van verpanding van een deposito bij ING Bank ad EUR 270.000,- Of indien binnen 2 maanden, dus uiterlijk per 18 juli as., deze verpanding niet is gerealiseerd, of zoveel eerder als de heer[naam 1] bekend wordt dat een deposito van EUR 270.000,- niet haalbaar blijkt, een tweede hypothecaire inschrijving ad EUR 270.000,- op het woonhuis (…)

2. (…)

3. (…)

4. ING is niet bereid het in juni verwachte liquiditeitstekort te financieren. Zij verwacht dat de aandeelhouder(s) in deze behoefte gaan voorzien. Per ultimo juni 2011 moet minimaal EUR 750.000,- zijn gestort, conveniërend aan ING.

5. Vanwege de zeer nijpende situatie waarin The Hilt zich bevindt, zal er in de maanden mei en juni 2011 geen management vergoeding dan wel salaris aan het management en/of de aandeelhouders uitgekeerd worden. (…)

6. Indien de nieuwe participant als conditie stelt dat er voor de werkzaamheden van de heren [naam 1],[naam 8] en[naam 2]een door hem aangeboden regeling getroffen dient te worden, zullen zij deze accepteren.

7. De door ING ter beschikking gestelde gelden zoals genoemd in deze brief zijn uitsluitend bestemd voor financiering van de bedrijfsactiviteiten van The Hilt. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat deze gelden worden aangewend voor vergoedingen van enigerlei aard aan het management e/o aandeelhouders.

(…)”[naam 1]

[naam 1] heeft op 20 mei 2011 een borgakte ondertekend, waarin is opgenomen dat hij zich borg stelt voor The Hilt en The Hilt Retail tot een bedrag van ten hoogste € 270.000,- voor de voldoening van al hetgeen The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (hierna: Borgakte II). Borgakte II is niet mede ondertekend door de echtgenote van[naam 1]. Een zogenaamd goedschrift als bedoeld in artikel 158, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ontbreekt.

Onder meer over de ondertekening door de echtgenote van[naam 1] en de securering van de borgtocht is per e-mail gecorrespondeerd tussen[naam 1] en ING. Dit heeft niet geleid tot mede-ondertekening door de echtgenote van[naam 1]. Securering als omschreven in Kredietovereenkomst II heeft niet plaatsgevonden.

Varova heeft zich in juni 2011 als geïnteresseerde partij teruggetrokken.

Bij brief van 24 juni 2011 heeft ING de aan de onderneming verstrekte kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang opgezegd en opgeëist. In deze brief is opgenomen, voor zover hier van belang:

“Wij constateren de navolgende feiten:

- ondanks diverse inspanningen is de onderneming niet in staat gebleken uit de structurele verliezen te geraken (2007, 2008, 2009 en 2010 waren verlieslatend)

- er is niet (volledig) voldaan aan de voorwaarden zoals overeengekomen in ons schrijven van 20 mei jl.

- de enige nog overgebleven (serieuze) investeerder heeft zich na een uitgebreid onderzoek teruggetrokken

- zoals bij u bekend is ook ING vanwege de aanhoudende verliezen niet bereid uw additionele liquiditeitsbehoefte te financieren.

Op basis van het vorenstaande is de continuïteit van uw onderneming(en), en daarmee de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen bij ING, in gevaar.”

The Hilt en The Hilt Retail zijn op respectievelijk 12 en 19 juli 2011 in staat van faillissement verklaard.

[bedrijf 1] en[naam 1] zijn bij brief van 6 september 2011 door ING aangesproken op hun verplichtingen uit hoofde van de door hen afgegeven borgtochten en gesommeerd binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief zorg te dragen voor betaling van respectievelijk € 75.000,00 en € 270.000,00. Deze bedragen zijn onbetaald gebleven, waarna ING [bedrijf 1] en[naam 1] in rechte heeft betrokken.

Ing vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

-subsidiair: 1. verklaart voor recht dat[naam 1] jegens ING toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is de schade als gevolg daarvan te vergoeden;

2.[naam 1] veroordeelt tot vergoeding van de onder 1 genoemde schade, nader op te maken bij staat.

- T.a.v. [bedrijf 1] en[naam 1]: hen veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

ING legt hieraan ten grondslag dat [bedrijf 1] en[naam 1] de gevorderde bedragen verschuldigd zijn op grond van Borgtochten I en II. ING heeft openstaande vorderingen op de onderneming die de bedragen van Borgtochten I en II ruimschoots overtreffen.

[bedrijf 1] en[naam 1] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Borgtocht I

[bedrijf 1] stelt zich op het standpunt dat Borgtocht I is komen te vervallen door het in vervulling gaan van de daaraan verbonden ontbindende voorwaarde met betrekking tot het incasseren van de vordering op [naam 2]. De voorwaarde met betrekking tot het bereiken van een stamkrediet van 1,3 miljoen is niet met [bedrijf 1] overeengekomen.[naam 3], die daarover met ING heeft gecorrespondeerd, was geen partij bij Borgtocht I en was ook niet bevoegd namens [bedrijf 1] een dergelijke afspraak te maken. [bedrijf 1] kent de e-mails tussen ING en[naam 3] hierover niet, aldus [bedrijf 1].

ING betoogt dat wel degelijk is afgesproken dat borgtocht I zou vervallen na verlaging van het stamkrediet tot 1,3 miljoen en verwijst daartoe naar de e-mailcorrespondentie tussen [naam 4] en[naam 3], waarvan de relevante inhoud is opgenomen in 2.4. tot en met 2.7.[naam 3] was steeds degene met wie ING over dit soort aangelegenheden correspondeerde. Bovendien heeft [bedrijf 1] Kredietovereenkomst I, waarin de voorwaarde met betrekking tot het stamkrediet uitdrukkelijk is opgenomen, voor gezien mede ondertekend.

Het verweer van [bedrijf 1] slaagt niet. [bedrijf 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat[naam 3] voor ING steeds fungeerde als contactpersoon namens de onderneming en haar aandeelhouders. Dit past bij het feit dat[naam 3] uit hoofde van zijn functie de financiële zaken deed, zoals [bedrijf 1] ter comparitie heeft erkend. Ook uit de door ING overgelegde e-mails over offertes tot kredietverruimingen en daaraan te verbinden voorwaarden, zoals die van 11 november 2009 (zie 2.3.) ten aanzien van een eerdere borgstelling van onder meer [bedrijf 1], blijkt dat[naam 3] steeds met ING heeft gecorrespondeerd en afspraken heeft vastgelegd. Dat was niet anders bij de e-mail van 19 februari 2010 van ING met het voorstel tot aanpassing van de financiering en borgstelling totdat de vordering op [naam 2] zou zijn geïncasseerd, welke e-mail volgens [bedrijf 1] als enige de overeengekomen afspraken bevat. Door [bedrijf 1] is onvoldoende aangevoerd waarin de wijze van vastlegging van de voorwaarde met betrekking tot het stamkrediet afweek van de hiervoor geschetste normale gang van zaken. ING mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat[naam 3] bevoegd was de afspraken te maken betreffende de financiering, waaronder de afspraak dat de borgstelling geldt totdat het stamkrediet kleiner of gelijk is aan 1,3 miljoen. Wat hierover tussen[naam 3] en [bedrijf 1] onderling al dan niet is gecommuniceerd, regardeert ING niet. [bedrijf 1] heeft nog aangehaald dat ING in het verleden de voorwaarden voor kredietverhoging door de aandeelhouders rechtstreeks heeft laten ondertekenen en verwijst daartoe naar pagina 8 van de aanvullende productie 12 van ING. Aan eerder genoemd gerechtvaardigd vertrouwen kan deze feitelijkheid geen afbreuk doen, te meer daar blijkens de inhoud van die e-mail ING om die ondertekening vroeg teneinde alvast tot gedeeltelijke beschikbaarstelling over te gaan “vooruitlopend op de documenten”.

Gelet op het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat tussen partijen is overeengekomen dat Borgstelling I van kracht zou zijn totdat een stamkrediet van 1,3 miljoen zou zijn bereikt. Niet in geschil is, dat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Borgstelling I is dus niet vervallen.

Uit de e-mailwisseling tussen [naam 4] en[naam 3] over de voorwaarden bij de borgstelling blijkt dat de voorwaarde met betrekking tot het incasseren van de vordering op [naam 2] juist op verzoek van de aandeelhouders – waaronder [bedrijf 1] – is aangepast. Daarnaast blijkt uit het verslag van de bespreking van 15 april 2011 (zie 2.12.), waarbij ook[naam 1] als bestuurder van [bedrijf 1] aanwezig was, dat de betrokkenen er op dat moment van uitgingen dat de borgstellingen van € 75.000,00 nog bestonden, terwijl de vordering op [naam 2] al in juli 2010 was geïncasseerd. De rechtbank overweegt voorts dat [bedrijf 1] kredietovereenkomst I voor gezien heeft meegetekend. Daarin is de voorwaarde met betrekking tot het bereiken van een stamkrediet van 1,3 miljoen uitdrukkelijk opgenomen. In het licht van deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat op ING de plicht rustte [bedrijf 1] afzonderlijk in te lichten over de voorwaarde betreffende het stamkrediet. Voor zover [bedrijf 1] schending door ING van een spreekplicht aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft willen leggen, faalt dit. Ook overigens kunnen de stellingen van [bedrijf 1] niet de conclusie dragen dat zich één van de in artikel 6:228 BW omschreven situaties heeft voorgedaan, zodat het beroep van [bedrijf 1] op dwaling niet slaagt.

Dit betekent dat [bedrijf 1] in beginsel gehouden is uit hoofde van Borgtocht I€ 75.000,00 aan ING te voldoen. [bedrijf 1] heeft niet betwist dat ING een openstaande vordering op de onderneming heeft ter grootte van tenminste dit bedrag.

[bedrijf 1] heeft gesteld dat ING Borgtocht I niet mag uitwinnen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ING haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden door de aangepaste voorwaarde niet met [bedrijf 1] zelf te bespreken, terwijl deze een groter risico voor [bedrijf 1] betekende om als borg aangesproken te worden dan de voorwaarde betreffende de incasso van de vordering op [naam 2]. Zoals hiervoor onder 4.5 overwogen, rustte op ING geen spreekplicht, zodat dit betoog van [bedrijf 1] faalt. Dat de clausule met betrekking tot de geldigheidsduur van de borgstelling niet in de borgakte zelf is opgenomen, kan [bedrijf 1] evenmin baten. Ook de koppeling van de looptijd aan de inning van de vordering op [naam 2], waarvan [bedrijf 1] stelt dat dit wel aan haar borgstelling was verbonden, is niet in de borgakte vermeld. Het moest haar derhalve duidelijk zijn dat de voorwaarden voor de borgstelling in de daarbij behorende kredietovereenkomst waren opgenomen. Dat [bedrijf 1] de kredietovereenkomst voor gezien heeft ondertekend zonder zich op de hoogte te stellen van de details van de overeenkomst, zoals ter comparitie door haar is verklaard, en daarmee van de voorwaarden waaronder zij zich als borg verbond, dient voor haar rekening te blijven. Daarmee kan in het midden blijven of op voorhand al duidelijk was dat het bereiken van een stamkrediet van 1,3 miljoen niet haalbaar was, zoals [bedrijf 1] stelt en ING betwist.

[bedrijf 1] heeft nog andere gronden aangevoerd die er volgens haar aan in de weg staan dat Borgtocht I wordt uitgewonnen. Omdat ten aanzien van Borgtocht II gelijkluidende gronden zijn aangevoerd, zal de rechtbank eerst Borgtocht II behandelen.

Borgtocht II

[naam 1] stelt zich met een beroep op artikel 1:88, lid 1, aanhef en onder c, juncto lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op het standpunt dat zijn echtgenote Borgakte II mede had moeten ondertekenen, nu het aangaan van Kredietovereenkomst II niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. ING heeft dit betwist.

Ingevolge artikel 1:88, eerste lid, aanhef en onder c, BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep op bedrijf, zich als borg verbindt.

Ingevolge artikel 1:88, vijfde lid, BW is toestemming voor een dergelijke rechtshandeling niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een NV of een BV, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

In het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2000, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN AA5526, is met betrekking tot artikel 1:88, vijfde lid, BW overwogen:

“Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88 (...) komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 (thans: lid 5) toe te voegen, doch daarbij met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.”

Bepalend is dus of de verstrekking van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van het seizoenskrediet, aan welke rechtshandelingen Borgtocht II is verbonden, hebben plaatsgevonden ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij acht daartoe met name van belang dat

– anders dan[naam 1] meent – door het verstrekken van het overbruggingskrediet en het vrijgeven van het seizoenskrediet de liquiditeit van de onderneming daadwerkelijk is vergroot. Dat dit is gebeurd door aanvulling van het bestaande liquiditeitstekort, zoals[naam 1] onderstreept, maakt dit niet anders. Immers, aldus kwamen gelden in de vorm van kredietruimte vrij om bestellingen voor het nieuwe seizoen mee te doen. Daarbij sluit aan dat in Kredietovereenkomst II onder 7. uitdrukkelijk is opgenomen dat de ter beschikking gestelde gelden uitsluitend bestemd waren voor “financiering van de bedrijfsactiviteiten van The Hilt”. De verstrekte gelden waren dus bedoeld voor het kunnen verrichten van de kernactiviteiten van de onderneming. Het vrijgeven van het seizoenskrediet was daarbij een terugkerende en daarmee normale handeling in de bedrijfsuitoefening en in de relatie tussen ING en de onderneming, evenals het herzien van de financieringsstructuur van de onderneming indien daartoe in verband met haar liquiditeitsbehoefte aanleiding bestond.[naam 1]

heeft nog gesteld dat geen sprake was van een daadwerkelijke vergroting van de liquiditeit, omdat ING voor orders al letters of credit had afgegeven. De rechtbank volgt[naam 1] daarin niet. Deze letters of credit dienden als garantie voor betaling aan schuldeisers van de onderneming; zij leidden dus niet tot een daadwerkelijke verhoging van de liquiditeit van de onderneming. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze zaak niet vergelijkbaar is met de casus die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AT2632). In dat geval was sprake van een door een bank verlangde borgstelling voor een reeds verstrekte financiering. De betrokkene had door deze borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem dan wel de onderneming waarvan hij aandeelhouder was direct financieel voordeel opleverde. In dit geval heeft de onderneming wel degelijk financieel voordeel gehad van het verhogen van de kredietfaciliteit. Daarnaast was het in dit geval de uitdrukkelijke bedoeling van partijen dat[naam 1] een bedrag ter grootte van het bedrag van Borgstelling II in de onderneming zou investeren, zodat ook in zoverre een vergelijking tussen deze zaak en de aan de Hoge Raad voorgelegde casus niet opgaat.

[naam 1] heeft nog aangevoerd dat, ook indien van daadwerkelijke verruiming van de liquiditeit zou worden uitgegaan, kredietovereenkomst II niet is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming, gezien de omstandigheden waarin de onderneming op dat moment verkeerde. Samengevat komen die er volgens[naam 1] op neer dat sprake was van noodfinanciering, omdat de onderneming geen reëel eigen vermogen meer had, er financieel zeer zwak voor stond, waarbij zonder turn-around faillissement dreigde en dat ING kort nadien zelf aanleiding zag de relatie met de onderneming te beëindigen. Ook daarin volgt de rechtbank[naam 1] niet. Dat de onderneming financieel in zwaar weer verkeerde, maakt het voorgaande onder 4.12. niet anders. Onvoldoende gesteld of gebleken is, dat sprake was van een zodanig slechte financiële situatie dat het sluiten van de kredietovereenkomst niet langer kon worden beschouwd als handeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. Naar[naam 1] bij antwoord (onder punt 3.130) immers zelf stelt, gold op het moment dat ING de kredietverhouding opzegde dat de activiteiten van de onderneming nog in volle gang waren, er nog steeds omzet werd gegenereerd en het benodigde krediet op basis van de liquiditeitsprognoses in de maanden juni en juli weer op niveau zou kunnen zijn. De rechtbank acht verder van belang dat[naam 1] zich ter zitting uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat ook hij er ten tijde van het aangaan van kredietovereenkomst II van uitging dat de onderneming levensvatbaar was, mede gelet op de serieuze investeerder die zich had gemeld. Ook de omstandigheid dat voor het eerst een persoonlijke borgstelling van[naam 1] werd verlangd, doet niet af aan het oordeel dat kredietverlening aan de onderneming heeft plaatsgevonden ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de onderneming. Uit de vaststaande feiten blijkt dat ING in verband met de financiële situatie van de onderneming inbreng van de aandeelhouders wenste. Dit is niet ongebruikelijk; het is immers niet de financieringsinstelling, maar het zijn de ondernemers die een bedrijf gaande moeten houden.[naam 1] heeft ter zitting ook bevestigd dat hij zich bereid had verklaard uit privé-vermogen de gewenste investering te doen.

Gelet op het voorgaande was voor de borgstelling door[naam 1] geen toestemming van zijn echtgenote vereist. Aan de buitengerechtelijke vernietiging van de borgakte door[naam 1] in verband met het ontbreken van een handtekening van zijn echtgenote komt dan ook geen werking toe.

Dit betekent dat[naam 1] in beginsel gehouden is uit hoofde van de borgstelling€ 270.000,00 aan ING te voldoen.[naam 1] heeft niet betwist dat ING een openstaande vordering op de onderneming heeft ter grootte van tenminste dit bedrag.[naam 1]

[naam 1] heeft zich erop beroepen dat ING is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens[naam 1] door de onderneming kredietfaciliteiten te bieden terwijl dat eigenlijk niet meer verantwoord was. Bezien in het licht van wat in 4.14 is overwogen, acht de rechtbank deze stelling onvoldoende onderbouwd.[naam 1] baseert het tekortschieten in de zorgplicht voorts op de stelling dat ING hem verdergaand had moeten informeren en waarschuwen voor de risico’s die hij liep als borg. Ook dit betoog treft geen doel. Tussen partijen staat vast dat[naam 1] zich bereid had verklaard als middellijk aandeelhouder € 270.000,00 uit privé-vermogen in de onderneming te investeren. Het overbruggingskrediet met de daaraan verbonden borgstelling is daarvoor in de plaats gekomen, omdat[naam 1] niet op korte termijn financiële middelen kon vrijmaken. Gelet op deze gang van zaken moet voor hem duidelijk zijn geweest welke verplichtingen hij aanging en welke risico’s hij in dat kader liep. De rechtbank betrekt daarbij dat[naam 1] zelf ook op de hoogte was van de financiële situatie van de onderneming.

[naam 1] heeft zich beroepen op het ontbreken van een goedschrift op de borgakte

- waardoor deze slechts vrije bewijskracht heeft - en betwist dat hij zich heeft willen verbinden voor een bedrag van € 270.000,00. Dit verweer slaagt niet.[naam 1] heeft de borgstelling en de omvang ervan als zodanig niet betwist. De stelling dat hij zich niet heeft willen verbinden voor € 270.000,00 is onvoldoende onderbouwd, met name ook in het licht van hetgeen in 4.17. is overwogen. De stelling dat[naam 1] heeft gedwaald bij het aangaan van Borgtocht I mist daarmee een deugdelijke feitelijke onderbouwing.

Borgtocht I en II

[bedrijf 1] en[naam 1] hebben zich verzet tegen uitwinning van Borgtocht I en II en zich er op beroepen dat ING zonder redelijke grond en met veronachtzaming van de gerechtvaardigde belangen van de onderneming het krediet heeft opgezegd, wat tot het faillissement van de onderneming heeft geleid. De stellingen die [bedrijf 1] en[naam 1] in dat verband hebben aangedragen, zijn echter onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen. [bedrijf 1] en[naam 1] hebben niet betwist dat de onderneming al jarenlang verliesgevend was, dat ING had aangekondigd nog slechts onder strikte voorwaarden tot verdergaande financiering over te gaan omdat zich een serieuze investeerder had gemeld en dat ING te kennen had gegeven niet bereid te zijn het in juni 2011 verwachte liquiditeitstekort te financieren. Verder staat vast dat de betreffende investeerder zich omstreeks 24 juni 2011 heeft teruggetrokken en dat op dat moment niet was voldaan aan alle op 20 mei 2011 gestelde voorwaarden. Bezien in dat licht kan niet worden gezegd dat voor de opzegging van het krediet geen redelijke grond bestond. Dat de onderneming ten tijde van de kredietopzegging nog omzet genereerde, er nog sprake was van andere potentiële overnamekandidaten en een faillissement mogelijk nog voorkomen had kunnen worden, kan daaraan niet afdoen. Niet gezegd kan worden dat ING door de opzegging haar zorgplicht heeft geschonden. Gelet op het voorgaande treft ook het argument dat ING door de opzegging van het krediet ten onrechte niet heeft voorkomen dat de vordering op de onderneming thans de hoogte van Borgtochten I en II overtreft, geen doel.

De stelling dat ING in strijd met de redelijkheid en billijkheid de uitwinning van andere zekerheden achterwege heeft gelaten alvorens tot uitwinning van Borgtocht I en II over te gaan, slaagt niet. De rechtbank neemt tot uitgangpunt dat degene ten behoeve van wie zekerheid is gesteld, in beginsel tot uitwinning mag overgaan. Het is aan diegene om te bepalen welke zekerheid hij (als eerste) uitwint, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Van schending van die eisen zal niet snel sprake zijn. Bezien in dat licht kunnen de stellingen van [bedrijf 1] en[naam 1] niet de conclusie dragen dat de uitwinning van Borgtocht I en II in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat het verweer van [bedrijf 1] en[naam 1] niet aan toewijzing van de vordering van ING in de weg staat. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Zij acht de vordering van ING op [bedrijf 1] en de primaire vordering van ING op[naam 1] dan ook toewijsbaar als na te melden.

Proceskosten

[bedrijf 1] en[naam 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

Totaal €  7.707,67

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.

De rechtbank

veroordeelt [bedrijf 1] om aan ING te betalen een bedrag van € 75.000,00 (vijfenzeventig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 20 september 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt[naam 1] om aan ING te betalen een bedrag van € 270.000,00 (tweehonderd zeventigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 20 september 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [bedrijf 1] en[naam 1] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 7.707,67,

veroordeelt [bedrijf 1] en[naam 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [bedrijf 1] en[naam 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers, mr. S.M.  Jongkind-Jonker en mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.