18.1 Inleiding

In deel II, hoofdstuk 8 heb ik aan de hand van een model van samenwerking inzichtelijk gemaakt dat samenwerking tussen ondernemingen zich in vele gradaties kan voordoen. Ik heb drie niveaus van samenwerking onderscheiden. Op het eerste niveau van samenwerking (aangeduid als “contractual”) bevinden zich die vormen van samenwerking die ertoe leiden dat partijen hun gedrag zo op elkaar afstemmen dat zij niet langer diametraal tegenover elkaar staan, maar in meer of mindere mate naast elkaar staan of elkaar minimaal uit de weg gaan. De subjecten blijven naast elkaar bestaan, en er ontstaat geen nieuw, derde subject.

Overeenkomsten die zien op het beperken van concurrentie tussen bedrijven, zijn voorbeelden van samenwerkingsverbanden van het eerste niveau. Dergelijke overeenkomsten worden “(economische) kartelovereenkomsten” genoemd.1 Kartelovereenkomsten hoeven echter niet uitsluitend ten doel te hebben de concurrentie uit te schakelen. Kartelovereenkomsten kunnen ook gesloten worden met het oog op het bereiken van kostenbesparingen of het verbeteren van productie of distributie. Met name in het mededingingsrecht vormen de kartelovereenkomsten het voorwerp van studie. Voor dit onderdeel van het onderzoek naar de btw-aspecten van kartelovereenkomsten zoek ik aansluiting bij het scala van kartelovereenkomsten die in het mededingingsrecht wordt onderkend.

Hoewel het begrip “kartelovereenkomst” een negatieve connotatie heeft, is het niet zo dat kartelovereenkomsten per definitie ontoelaatbaar zijn. Slechts wanneer de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, vallen kartelovereenkomsten onder het kartelverbod dat is opgenomen in art. 81 EG-verdrag. Eventueel kunnen dan nog vrijstellingen of ontheffingen van toepassing zijn (zie paragraaf 18.2.1).

Het begrip “kartelovereenkomst” zegt niets over de juridische vorm van de overeenkomst. Ook geeft het op zichzelf geen aanwijzingen van de mate waarin de samenwerking plaatsvindt. Het is slechts een verzamelbegrip voor afspraken tussen ondernemingen ter coördinatie van hun gedrag. In de meest ruime opvatting betekent dit, dat een groot deel van de voor dit onderzoek geanalyseerde samenwerkingsverbanden tevens als kartelovereenkomsten of soortgelijke regelingen aan te merken zijn. Zouden echter de kartelovereenkomsten als geheel buiten de reikwijdte van dit onderzoek worden gelaten, dan betekent dat, dat aan het eerste niveau van samenwerking geen aandacht wordt besteed. Het is dan niet meer mogelijk de verdergaande vormen van samenwerking te spiegelen aan dit startpunt. Om die reden meen ik dat het noodzakelijk is om binnen dit onderzoek aandacht te besteden aan de kartelovereenkomsten, die niet tevens als één van de andere in dit onderzoek aan de orde komende samenwerkingsverbanden (zie de hoofdstukken 19 tot en met 25 van dit deel) zijn aan te merken.2

Onder “kartelovereenkomsten” versta ik in dit onderzoek die overeenkomsten die slechts ertoe strekken dat de belangen van de deelnemende ondernemingen niet met elkaar botsen en waarbij de partijen hun juridische en economische zelfstandigheid niet opgeven.3 Van de eventueel voor de typering van de samenwerking relevante omstandigheden die ik in deel II, hoofdstuk 10 heb geïdentificeerd, speelt bij kartelovereenkomsten dus slechts de omstandigheid dat van een duurzame contractuele relatie sprake is. Overeenkomsten die voorzien in een verdergaande vorm van samenwerking (waarbij voor- en nadelen worden gedeeld, productiefactoren bijeen worden gebracht, gezamenlijk handelingen worden verricht, of gezamenlijk naar rendement wordt gestreefd), vallen niet binnen de definitie van het begrip “kartelovereenkomsten” zoals ik dat in dit onderzoek hanteer. Schematisch laat zich dit als volgt verduidelijken:

Wanneer, zoals op het eerste niveau van samenwerking het geval is, afzonderlijke ondernemingen zijn te onderscheiden, die met elkaar overeenkomsten sluiten op basis waarvan zij over en weer handelingen jegens elkaar verrichten, doet het algemene karakter van de btw vermoeden dat heffing aan de orde is. Daarbij moet bedacht worden dat voor de heffing van btw ook in het zich verplichten iets niet te doen een handeling (en meer in het bijzonder: een dienst) is. In dit hoofdstuk ga ik met betrekking tot handelingen in het kader van kartelovereenkomsten na, in hoeverre op basis van het positieve Nederlandse en Europese recht daadwerkelijk heffing van btw aan de orde is. Ik beoordeel of handelingen in het kader van kartelovereenkomsten zich op één van de eilanden van onbelastbaarheid bevinden (zie deel III) en of een volledig recht op aftrek bestaat met betrekking tot deze handelingen.