HR, 31-01-1992, nr. 27295

Nr. 27.295

Uitspraak ingevolge art. 32 AWR

Derde Kamer A

Parket, 31 januari 1992

Mr. Verburg

Conclusie inzake

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

[X] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. [X] B.V. (hierna te noemen: belanghebbende), gevestigd te [Z] , vormde in 1982 met een tiental fiscaal gevoegde dochtermaatschappijen het zg. [A] -concern, dat met name werkzaam is in de automobielbranche.

Grondlegger van het concern is de in 1976 overleden heer [B] .

Het aandelenkapitaal van belanghebbende is sinds 1976 geheel in handen van [C] N.V., een op 1 oktober 1974 naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte en te [Q] op Curaçao gevestigde vennootschap, hierna te noemen [C] .

De aandelen van [C] zijn in het bezit van een in 1973 naar het recht van Liechtenstein opgerichte Anstalt.

Tot het vermogen van deze Anstalt zijn na het overlijden van [B] gerechtigd diens (tweede) echtgenote alsmede zijn zoon en zijn dochter.

Laatstgenoemde is gehuwd met mr. [D] , die in het jaar 1982 president-(enig)directeur van belanghebbende was. Deze functie heeft hij bekleed tot 1 juli 1985, de datum waarop de aandelen in belanghebbende zijn overgedragen aan [E] te Zweden.

2. In de periode van 1976 t/m 1983 heeft belanghebbende aan haar moedermaatschappij [C] dividenduitkeringen gedaan ten belope van bijna f 71 miljoen. Vanaf 1977 heeft [C] aan belanghebbende leningen verstrekt. Ultimo 1984 bedroeg het saldo uitstaande leningen f 43.845.045.Na ommekomst van de looptijd van vijf jaar vond steeds verlenging plaats. De in rekening gebrachte rente ging het promessedisconto van de Nederlandsche Bank met twee percent te boven, met een minimum van zes percent.

3. De Inspecteur der vennootschapsbelasting te 's-Gravenhage heeft met machtiging van de staatssecretaris van Financiën bij uitspraak d.d. 11 juni 1986 het besluit genomen voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 1982 ten laste van belanghebbende, geen rekening te houden met een zestal in voornoemde uitspraak nader omschreven overeenkomsten van geldlening.

De Inspecteur heeft ter zake overwogen:

"dat door het aangaan van de hierna te noemen overeenkomsten van geldlening de heffing van vennootschapsbelasting voor een belangrijk deel onmogelijk wordt gemaakt in verband met de aftrek van de uit die geldleningen verschuldigde rente;

dat de overeenkomsten van geldlening achterwege zouden zijn gebleven indien met die overeenkomsten niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt;

dat door aldus te handelen in strijd wordt gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving, aangezien de toegelaten aftrek van rente van schulden toch niet kan zijn bedoeld om belastingplichtigen in staat te stellen hun belastbaar bedrag op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt te verminderen".

Tegen deze met redenen omklede uitspraak als bedoeld in artikel 32 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is belanghebbende in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

4. In het aan hetzelfde Hof voorgelegde geschil tussen [C] en de Inspecteur der vennootschapsbelasting te 's-Gravenhage inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1980, heeft het Hof beslist dat [C] in Nederland is gevestigd.In het onderhavige geschil heeft het Hof met betrekking tot het jaar 1982 niet anders geoordeeld.

Zulks heeft het Hof ertoe gebracht daaruit af te leiden dat

"in dit geval geen sprake is van strijdigheid met de strekking van de fiscale wetgeving als door de Inspecteur gesteld (r.o. 6.1).

Voor het geval omtrent de vestigingsplaats van [C] anders zou moeten geoordeeld, heeft het Hof in zijn uitspraak overwogen dat belanghebbende door de hiervoor bedoelde leningen aan te gaan evenmin in strijd heeft gehandeld met doel en strekking van de fiscale wetgeving.

De slotsom luidt dan ook dat de Inspecteur ten onrechte heeft besloten de aan belanghebbende voor het jaar 1982 op te leggen aanslag in de vennootschapsbelasting met toepassing van artikel 31 AWR vast te stellen.

5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatieberoepschrift behelst een tweetal cassatiemiddelen. Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

Voor de Staatssecretaris heeft in deze zaak gepleit mr. J. L. de Wijckerslooth, advocaat te 's-Gravenhage; voor belanghebbende prof. mr. F.W.G.M. van Brunschot, advocaat te Amsterdam.

6. In het eerste cassatiemiddel keert de Staatssecretaris zich tegen de beslissing van het Hof dat uit het oordeel, dat [C] in Nederland is gevestigd, volgt dat in het onderhavige geval geen sprake is van strijdigheid met de strekking van de fiscale wetgeving als door de Inspecteur is gesteld.

De Staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat het naar willekeur brengen van aanzienlijke rentebedragen ten laste van de winst in strijd is te achten met de strekking van de wettelijke bepalingen, zelfs indien de fiscus van deze handelingen geen nadeel zal lijden gelet op de compenserende belastingheffing bij een andere vennootschap, in casu de in Nederland gevestigde [C] . Hij wijst daarbij op arrest HR 8 maart 1961, BNB 1961/133, inzake toepassing artikel 1 Wet op de richtige heffing 1925, m. nt. J. van Soest. In dit arrest overwoog uw Raad met betrekking tot het betoog dat de door belastingplichtige gedane schenkingen de heffing van inkomstenbelasting niet geheel of gedeeltelijk onmogelijk hebben gemaakt, omdat de opbrengst van de geschonken coupons en dividendbewijzen bij de begiftigden wordt belast:

"dat het Hof dit betoog terecht als onjuist heeft verworpen op grond dat de bepaling van artikel 1, lid 1, van de Wet van 29 April 1925, Staatsblad 171, tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen, waar zij spreekt van geheel of ten dele onmogelijk maken van de heffing van belasting, het oog heeft op het geheel of ten dele onmogelijk maken van de belastingheffing ten laste van een bepaalden belastingplichtige te wiens opzichte dan een besluit als bedoeld in artikel 1, laatste lid, zal worden genomen, en dat deze onmogelijkheid hier inderdaad is ingetreden nu de schenkingen hebben bewerkstelligd, dat - behoudens eventuele toepassing van de wet - de opbrengst van de geschonken coupons en dividendbewijzen niet bij belanghebbende kan worden belast" (blz. 377 regels 1 t/m 11).

7. Over dit arrest heeft de geachte pleiter voor belanghebbende zich als volgt uitgelaten:

"Het arrest BNB 1961/133 lijkt inmiddels achterhaald door het arrest Hoge Raad, BNB 1987/289. In dat laatste arrest was aan de orde de verkoop van een koopsompolis aan een binnenlandse belastingplichtige die nog over verliescompensatie beschikte. Anders dan bij verkoop van koopsompolissen aan emigranten, c.q. aspirant-emigranten, werd de litigieuze verkoop niet in strijd geacht met doel en strekking van de inkomstenbelasting. Het is duidelijk dat Uw Raad thans wel degelijk rekening houdt met de behandeling van de inkomenselementen die bij de ene belastingplichtige hebben geleid tot het geheel of ten dele verijdelen van de belastingheffing bij de andere belastingplichtige" (pleitnotities blz. 7).

8. Dat arrest BNB 1961/133 achterhaald zou zijn, komt mij weinig aannemelijk voor. Wel ben ik van mening dat de wijze waarop de inkomenselementen die bij de ene belastingplichtige hebben geleid tot het geheel of ten dele verijdelen van de belastingheffing, bij de andere belastingplichtige behandeld worden, niet zonder betekenis is.

Dat bleek inderdaad het geval te zijn in de casus berecht door de HR bij arrest van 17 juni 1987, BNB 1987/289 m. nt. Van Dijck.

In onderdeel 5.4 van zijn conclusie voor het arrest refereerde mijn ambtgenoot Van Soest aan de resolutie van 1 juli 1983, nr. 282-7416, waaromtrent de redactie V-N opmerkte:

"Bij het lezen van de aanschrijving valt op dat geen machtiging tot toepassen van de richtige-heffingsbepalingen zal worden verleend bij overdracht van een koopsompolis aan een binnenlandse belastingplichtige met een compensabel verlies. De oorzaak daarvan moet naar ons oordeel worden gezocht in het feit dat artikel 31, zesde lid (Wet IB'64, V.) geen onderscheid maakt tussen belastingplichtigen met en zonder compensabele verliezen. De claim van de fiscus wordt, ook bij een belastingplichtige met een compensabel verlies, verwerkt. Een verlies wordt minder groot en kan (dus) gevolgen hebben bij een toekomstige daadwerkelijke belastingheffing" (V-N 23 juli 1983, punt 3).

9. Ook in de resolutie van 1 september 1987, no. 287-2878 met betrekking tot de toepassing van artikel 15 Wet Vpb.'69, gepubliceerd in BNB 1987/302, vind ik een aanwijzing voor de juistheid van mijn hierboven geuite mening.

In deze resolutie worden onder het opschrift Winstdrainage (8.2) gevallen waarin de corresponderende rentebate ten goede komt

"aan een in Nederland gevestigd onbelast lichaam, aan een in een tax-haven gevestigd lichaam, dan wel aan een structureel (zwaar) verlieslijdend lichaam"

op één lijn gesteld.

De formulering van de laatste categorie duidt erop dat de aanspraak op fiscale verliescompensatie op zichzelf geen beletsel behoeft te vormen om de verdenking te ontgaan dat misbruik wordt gemaakt van verliesverrekening op de in onderdeel 8.2 voornoemd aangeduide wijze.Tenslotte moge ik verwijzen naar het citaat uit arrest HR 19 april 1972, BNB 1972/132, opgenomen in onderdeel 13 slot van mijn conclusie voor arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217.In het onderhavige geval zou ik de aanwending van het rechtsmiddel van de richtige heffing dan ook te zwaar vinden om doel en strekking van de belastingwet gerealiseerd te zien en in dit verband van disproportionaliteit willen gewagen.Zie ook Bavinck, WFR 1989/5891, blz. 1418-1419.Het eerste middel komt mij niet gegrond voor.

10. Is het eerste cassatiemiddel gericht tegen de gevolgtrekking die het Hof maakt uit het oordeel dat [C] in Nederland is gevestigd, in het tweede cassatiemiddel keert de Staatssecretaris zich tegen de beslissing van het Hof dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende door de leningen aan te gaan heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de fiscale wetgeving. Bepalend voor dit oordeel is dat dividenduitkeringen gevolgd door de geldleningen, een wezenlijke verandering hebben gebracht in de vermogenspositie van belanghebbende, terwijl de leningen strekten tot financiering van de onderneming van belanghebbende. Voor de Staatssecretaris is deze redenering niet aanvaardbaar.

11. Onderhavig geschil gaat - dunkt mij - terug op het geval, omschreven als nummer 5 in Infobulletin 86/379, waarin de Coördinatiegroep Taxhavens kennis gaf van de navolgende (voorgenomen) toepassing van richtige heffing:

"BV A keert dividenden uit aan haar houdstermij., de Antilliaanse NV X. Tot dezelfde bedragen als deze dividenden leent BV A vervolgens steeds gelden van NV X. Het geld wordt niet daadwerkelijk overgemaakt tussen BV A en NV X; de dividenduitkering wordt boekhoudkundig gezet tegenover het teruggeleende geld. Ook wordt enkele malen de uit deze leningen voortvloeiende rente op deze wijze omgezet in geldleningen van NV X aan BV A.

De inspecteur der vennootschapsbelasting is gemachtigd om bij de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1982 geen rekening te houden met de door BV A gesloten overeenkomsten van geldlening. BV A gaf als argument voor het uitkeren van dividend, en vervolgens teruglenen van dezelfde bedragen, het ontlopen van de structuurbepalingen (art. 263 BW). De structuurregeling geldt nl. voor vennootschappen die een vermogen hebben dat meer dan f 10 000 000 (thans f 20 000 000) bedraagt. Voor de toepassing van de structuurregeling kan de gevolgde handelwijze evenwel worden aangemerkt als wetsontduiking (President van de rechtbank Alkmaar, 15 december 1976, NJ 1978, 319); het gegeven argument dient dus als ondeugdelijk te worden aangemerkt. Slechts fiscale motieven hebben geleid tot de handelingen"(V-N 13 september 1986, punt 3).

12. In de door de President Rb Alkmaar in kort geding berechte casus betrof het een concept-besluit ener B.V. strekkende tot het doen van een dividenduitkering ten belope van f 5 miljoen ten laste van de algemene reserve onder gelijktijdige teruglening van dit bedrag door de aandeelhouders aan de uitkerende vennootschap. Aldus zou bestaand eigen vermogen worden omgezet in vreemd vermogen.

In zijn noot, NJ 1978, 319, onderschrijft Maeijer het oordeel van de President.

A. van Oven rept in WPNR 1981/5570 zelfs van 'een schoolvoorbeeld' van wetsontduiking (blz. 422).

Zie ook Van Schilfgaarde, Ars Aequi jg. 28-3, blz. 158 e.v.

Van der Grinten kan zich evenwel met het oordeel van de President niet verenigen. Zo schrijft hij:

"Een vennootschap kan ook door uitkering van reserves aan aandeelhouders voorkomen, dat haar vermogen de grens van f 22,5 miljoen overschrijdt. Een besluit tot uitkering van reserves is geoorloofd, voor zover het niet krachtens wet of statuten gebonden - niet voor uitkering vatbare - reserves zijn. Dat het motief van uitkering gelegen is in de wens om niet onder de structuurregeling te komen, doet o.i. het besluit niet in strijd met de goede zeden zijn. Uit de omstandigheid dat de structuurregeling van dwingend recht is, mag men niet concluderen dat het ontgaan van de structuurregeling ongeoorloofd en in strijd met de goede zeden zou zijn. Hiermede is niet gezegd dat een besluit tot uitkering van reserves onder alle omstandigheden onaantastbaar is. Het besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met de goede trouw" (Handboek, elfde druk 1989, blz. 63).

Ook de suggestie van Honée wijst hij af. Honée suggereerde namelijk:

"(Zou) niet pleitbaar zijn de stelling dat voor de beoordeling van het criterium van f 20 000 000 bij de dochter acht moet worden geslagen op de totale omvang van de door de moeder aan de dochter verstrekte financiële middelen?" (De N.V., jg. 64/1, blz. 14).

Van der Grinten reageert hierop als volgt:

"De suggestie dat de rechter zou kunnen beslissen dat leningen van de moeder als eigen vermogen van de dochter zouden gelden, moet o.i. worden afgewezen" (ibidem).

13. De fiscus heeft de suggestie van Honée evenmin overgenomen. Het beroep op wetsontduiking heeft in de stellingname van de belastingadministratie uitsluitend dienst gedaan om het fiscale motief als doorslaggevend te kunnen aanwijzen.

Beroept men zich echter op wetsontduiking zodat het samenstel van rechtshandelingen, bestaande in de uitkering van dividend en het vervolgens teruglenen van dezelfde bedragen als nietig wordt bestempeld, dan is daarmede de toepassing van artikel 31 AWR onmogelijk (en overbodig) gemaakt.

Dit artikel ziet immers slechts op rechtshandelingen die op rechtsgeldigheid kunnen bogen.

De in Infobulletin 86/379 gevolgde gedachtengang lijkt dus niet geheel zuiver.

14. In de onderhavige procedure had het Hof te beoordelen of aan de vereisten van artikel 31 AWR was voldaan.

In de pleitnotities van de geachte pleiter voor de Staatssecretaris wordt terecht de aandacht erop gevestigd dat het Hof zich uitsluitend heeft geconcentreerd op de vraag of belanghebbende door het aangaan van de litigieuze leningen heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de fiscale wetgeving.

De eveneens relevante vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting de doorslaggevende reden is geweest voor de betreffende rechtshandelingen, is buiten behandeling gebleven, nu zij door het Hof in het midden is gelaten.Zulks houdt in - de geachte pleiter voor de Staatssecretaris wijst daarop in zijn pleitnotities - dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de doorslaggevende reden voor het aangaan van geldleningen verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.Vgl. de jurisprudentie van uw Raad vermeld door Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, blz. 296 noot 1, alsmede arrest HR 26 september 1979, BNB 1979/311, blz. 1533 regels 27-28.Zie ook de in de pleitnotities van de geachte pleiter voor de Staatssecretaris omschreven stellingen van de Inspecteur voor het Hof onder de letters a t/m f, blz. 5-6.

15. Het Hof heeft zich in deze zaak een oordeel gevormd met arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217 m. nt. Den Boer, FED 1989/527 m. aantek. Daniëls, voor ogen. De rechtsoverwegingen 6.2 en 6.3 van de uitspraak geven daarvan duidelijk blijk. Den Boer vraagt zich in zijn noot onder het arrest af of de HR de in de onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 van zijn overwegingen weergegeven theoretische beschouwing over het karakter van fiscaal aftrekbare rente

"wel nodig had en of hij zich daarmee niet op glad ijs heeft begeven. Rente is, zo leert de H.R. alleen maar aftrekbaar indien zij wordt betaald op een schuld die dient 'ter financiering van de onderneming’. Dit geldt dan onder voorbehoud ook voor een schuld aan een aandeelhouder. Maar dan rijst meteen de vraag of men dit financieren in ruime of in enge zin moet opvatten (een vraag die m.i. niet volledig wordt beantwoord door de verwijzing van de H.R. naar art. 2, lid 5, Vpb.'69). Het lijkt mij niet zo moeilijk gevallen te bedenken waarin een lichaam rentedragende schulden heeft die niet direct zijn aangegaan of ontstaan ter financiering van zijn bedrijf. Het enige dat men dan zou kunnen stellen, is dat voor de aflossing daarvan weer nieuw geld zou moeten worden aangetrokken. Maar wanneer men het begrip zo ruim opvat - en dat is wel nodig om de fiscale rente-aftrek niet tot een speelbal te maken - dan is het mij nog niet duidelijk waarom er in het onderhavige geval geen sprake zou zijn van financiering van de onderneming" (BNB 1989/217, blz. 1296 regels 40 t/m 53).

Zie voorts dezelfde annotator onder arrest HR 3 juli 1991, BNB 1991/255. Ook Daniëls schrijft:

"De verleiding is groot om na dit arrest (BNB 1989/217, V.) de overweging inzake de financieringsfunctie geïsoleerd te beschouwen en op een voetstuk te plaatsen" (t.a.p. blz. 1286).

Zie voorts de kritiek op 's Hogen Raads motivering bij Bavinck t.a.p. pt. 4.

16. Inderdaad moet m.i. afstand worden genomen van de zienswijze dat een bevestigende beantwoording van de vraag of de schuld dient ter financiering van de onderneming, reeds voldoende zou zijn om aftrekbaarheid van de rente toelaatbaar te achten. Op de vraag of de verschuldigde leningen ertoe strekken bij te dragen in de financiering van de onderneming en dus op de vraag of de daarop verschuldigde rente verband houdt met de uitoefening van de onderneming, kan in casu moeilijk anders dan een positief antwoord worden gegeven, nu vaststaat dat de voorheen van het eigen vermogen deel uitmakende en vervolgens afgestane middelen een onmisbare functie in het ondernemingsgebeuren van belanghebbende vervulden.Het Hof had m.i. uit de omzetting van eigen in vreemd vermogen echter niet mogen afleiden dat er een wezenlijke verandering was gebracht in de vermogenspositie van belanghebbende, zolang het Hof niet tevens was ingegaan op de vraag of er feitelijk iets was veranderd 'in de zeggenschap en de financiële positie van de vennootschap en de aandeelhouder' (formulering van Bavinck, t.a.p. blz. 1419).Slechts als men dit laatste buiten beschouwing laat, kan men instemmen met belanghebbendes voorstelling van zaken dat de Staatssecretaris in deze procedure tornt aan het recht dat de aandeelhouder heeft op de uitkering van de vrije reserves van de vennootschap. Terzijde merk ik op dat uit arrest HR 8 november 1991, RW 249, TVVS nr. 91/12, blz. 323, blijkt dat dit recht van de aandeelhouder onder omstandigheden wel degelijk aan beperkingen onderhevig is.

Het komt mij echter voor dat niet de wijziging van de verhouding eigen/vreemd vermogen als zodanig bij de Staatssecretaris bedenkingen oproept, doch de (z.i. geforceerde) wijze waarop deze tot stand is gebracht. Het Hof heeft mogelijk over het hoofd gezien dat in arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217, de vermogenspositie van belanghebbende ter zake in één adem wordt genoemd met de

"vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust" (regels 30-31).

Naar mijn mening heeft het Hof een onjuiste uitleg aan laatstgenoemd arrest gegeven. Dit heeft ertoe geleid dat de uitspraak van het Hof in rechtsoverweging 6.3 ontoereikend is gemotiveerd.

17. De geachte pleiter voor belanghebbende merkt in zijn pleitnotities op:

"Getoetst aan de normen van BNB 1988/217 is er geen enkele reden om in casu te concluderen dat de leningen niet als leningen zouden moeten worden behandeld" (blz. 5).

Dit moge zo zijn, maar beslissend voor de rente-aftrek is zulks niet omdat bij de toepassing van de bijzondere rechtsmiddelen als fraus legis en richtige heffing tevens acht dient te worden geslagen op de wijze waarop de lening is totstandgekomen. Vgl. Bavinck t.a.p. blz. 1420-1421.

18. Het tweede middel acht ik gegrond. Of zulks consequenties behoort te hebben, is afhankelijk van de wijze waarop uw Raad zal beslissen in de zaak aanhangig onder nummer 27.293 (en 27.294).

Zo ja, dan concludeer ik tot vernietiging van de beroepen uitspraak onder verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

Of de leningen vermeld onder de nummers 1 t/m 6 in de uitspraak van de Inspecteur alle over één kam dienen te worden geschoren, vormt mijns inziens in dat stadium alsnog een punt van overweging .

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden