Hof 's-Gravenhage, 08-11-2007, nr. R07/ 895

Bij op dezelfde dag ter griffie ingekomen beroepschrift van 28 juni 2007 hebben Wijklijn c.s. hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 28 maart 2007, waarbij de rechtbank heeft toegewezen het op artikel 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (verder: Wvg) gegronde verzoek van de Gemeente tot nietigverklaring van de op 22 en 24 juni 2004 tussen Wijklijn en [betrokkene 1] (bestuurder van [appellante 2]) gesloten koopovereenkomst betreffende twee percelen grasland, plaatselijk bekend [a-straat] [1] te [plaats] (verder: de percelen), de kredietovereenkomsten van 28 juni 2004 en 8 augustus 2006 tussen [appellante 2] en ABN AMRO Bank N.V. (verder ABN AMRO) en de hypotheekovereenkomsten tussen ABN AMRO en Wijklijn, vastgelegd in de akten van 5 juli 2004 en 16 november 2006. Daarbij hebben Wijklijn c.s. negen grieven tegen de beschikking aangevoerd, welke door de Gemeente bij verweerschrift zijn bestreden. Ter zitting van het hof van 15 oktober 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten, Wijklijn c.s. door mr. J.B. Mus, advocaat te Breda, en de Gemeente door haar procureur, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 19 mei 2004 heeft de Gemeente een voorstel van burgemeester en wethouders tot het nemen van een besluit tot aanwijzing van de percelen als gronden waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 van de Wvg van toepassing zijn, bekend gemaakt in de Staatscourant. Het voorstel is door de gemeenteraad aanvaard. De aanwijzing is nog van kracht.

Wijklijn was op 19 mei 2004 eigenaar van de percelen en is dat nog steeds. Zij heeft de percelen bij overeenkomst, ondertekend op 22 en 24 juni 2004, voor € 3.675.975,- als bouwterrein verkocht aan [betrokkene 1], bestuurder van [appellante 2], voor zich of nader te noemen meester. Levering zal in beginsel plaats vinden binnen 45 dagen nadat de provincie een wijziging van het bestemmingsplan van de Gemeente heeft goedgekeurd waarin erin is voorzien dat op de percelen bedrijfsgebouwen kunnen worden opgericht (art 2 jo 15). De koper dient de koopprijs uiterlijk op de dag van ondertekening van de leveringsakte te voldoen (art 4, vijfde lid). De overeenkomst is van rechtswege ontbonden als de verkoper een beroep doet op de ontbindende voorwaarde dat op de datum van ondertekening van de leveringsakte een verplichting bestaat de percelen op grond van de Wvg aan de Gemeente te koop aan te bieden. Indien dat beroep niet op de juiste wijze en tijdig is gedaan vervalt deze voorwaarde (artikel 16). De koper zal tot 1 juli 2004 de financieringslasten van Wijklijn jegens Bouwfonds Property Finance (verder: Bouwfonds) overnemen en op die datum de vordering van Bouwfonds op Wijklijn overnemen (artt. 22 en 23).

Op 28 juni 2004 heeft [appellante 2] een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO, bestaande uit een tweejarige lening van € 950.000,- en een rekening-courantkrediet van € 300.000,-, ter financiering van aankoop grond en appartementen ten behoeve van projectontwikkeling. Deze overeenkomst is op 8 augustus 2006 verlengd. Op 15 juli 2004 is een op 5 juli 2004 verleden notariële akte in de openbare registers ingeschreven, waaruit blijkt dat Wijklijn ten behoeve van ABN AMRO een hypotheekrecht op de percelen heeft verleend tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [appellante 2] aan ABN AMRO verschuldigd is uit hoofde van voornoemde kredietovereenkomst van 28 juni 2004. Op 17 november 2006 is een op 16 november 2006 verleden notariële akte in de openbare registers ingeschreven, waaruit blijkt dat Wijklijn opnieuw ten behoeve van ABN AMRO een hypotheekrecht heeft verleend op de percelen, tot zekerheid van de voldoening door [appellante 2] aan ABN AMRO van het verschuldigde ingevolge bovengenoemde overeenkomst van 8 augustus 2006. In beide hypotheekovereenkomsten is bepaald dat, indien [appellante 2] in verzuim is, ABN AMRO bevoegd is de percelen met toepassing van artikel 3:268, eerste of tweede lid, BW te doen verkopen.

Zoals vermeld heeft de rechtbank het op artikel 26 Wvg gegronde verzoek van de Gemeente tot nietigverklaring van de koopovereenkomst en de krediet- en koopovereenkomsten gehonoreerd.

De eerste grief houdt in dat de rechtbank, door ook de kredietovereenkomsten te vernietigen, buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Deze grief faalt. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift door de rechtbank heeft de Gemeente, zoals uit de pleitaantekeningen van haar procureur in eerste aanleg blijkt (punten 13–17) haar verzoek uitgebreid tot de kredietovereenkomsten. Wijklijn c.s. hebben daartegen voldoende verweer kunnen voeren. Door het vernietigen van de kredietovereenkomsten is de rechtbank derhalve niet. buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

De tweede grief klaagt erover, dat de rechtbank bij de beoordeling van het verzoek een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Wijklijn c.s. voeren aan dat de rechtbank als maatstaf heeft gehanteerd of door de betrokken rechtshandelingen ‘in enigerlei mate’ de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond is overgedragen, terwijl de maatstaf behoort te zijn of ‘een zodanige mate’ van overdracht heeft plaatsgevonden dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. De derde grief valt de overweging van de rechtbank aan, inhoudende dat de beschikkingsmacht in zoverre is overgedragen, dat Wijklijn niet meer vrij is de percelen aan de Gemeente aan te bieden. Wijklijn c.s. zijn van mening dat de koopakte geen elementen bevat waaruit blijkt dat de beschikkingsmacht aan de koper is overgedragen, en dat de rechtbank het begrip ‘beschikkingsmacht’ teveel heeft opgerekt; er is zeker niet in zodanige mate beschikkingsmacht overgedragen dat het resultaat materieel gelijk staat aan vervreemding. De vierde grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de overname door [appellante 2] van de financiële verplichtingen van Wijklijn en de subrogatie van [appellante 2] in de rechten van de voormalige schuldeiser een overdracht van economisch belang vormen. Wijklijn c.s. menen dat de rechtbank daarmee de artikelen 22 en 23 van de koopovereenkomst verkeerd uitlegt. De vijfde grief kant zich tegen de overweging van de rechtbank dat Wijklijn vanaf het sluiten van de koopovereenkomst afhankelijk is van [appellante 2] omdat de percelen strekken tot zekerheid van diens verplichtingen en hij daardoor in de gelegenheid is een verzuimsituatie te creëren die tot executoriale verkoop kan leiden. Volgens Wijklijn c.s. geeft dit blijk van een onjuiste uitleg van de wetsgeschiedenis; de Gemeente wordt geacht bij een openbare executoriale verkoop niet buiten spel te staan. De zesde, zevende en achtste grief betreffen het feit dat de rechtbank ook de krediet- en de hypotheekovereenkomsten als onderdeel van de constructie bij haar beoordeling heeft betrokken. Naar de mening van Wijklijn c.s. bestaat tussen de onderscheidene overeenkomsten in het licht van artikel 26 Wvg geen relatie, gezien het feit dat verzuim en executoriale verkoop geen afbreuk kunnen doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. Verder brengen zij naar voren dat de wijziging van de Wvg van 2002 er slechts op is gericht constructies te voorkomen in gevallen waarin ‘sprake is van bijvoorbeeld een feitelijke levering of een zodanige belasting van de desbetreffende onroerende zaak dat de gemeente aan de uitoefening van het voorkeursrecht niet kan toekomen en de bestemming niet of op een te laat tijdstip wordt gerealiseerd’. Volgens Wijklijn c.s. hebben de onderhavige overeenkomsten niet die kennelijke strekking nu dat niet uit die overeenkomsten blijkt. De rechtbank heeft op deze wijze de vrijstelling voor openbare executoriale verkopen illusoir gemaakt. Wijklijn c.s. brengen tenslotte nog naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de percelen door Wijklijn, in strijd met artikel 10 Wvg, niet zijn aangeboden aan de Gemeente. Zij voeren aan dat geen enkele bepaling in de Wvg een eigenaar daartoe verplicht. De negende grief heeft betrekking op de slotoverweging van de rechtbank en mist zelfstandige betekenis. De grieven lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling.

Het hof stelt het volgende voorop.

De Wvg beoogt de gemeenten de gelegenheid te geven in door hen aangewezen gebieden bij grondtransacties een voorkeurspositie te effectueren. Dat geschiedt in de eerste plaats doordat een verkoper van aangewezen gronden deze niet aan een ander kan leveren dan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld deze te kopen (artikel 10, eerste lid, Wvg).

Deze regel geldt (onder meer) niet ingeval de levering geschiedt ingevolge een verkoop krachtens wetsbepaling of bevel des rechters of een openbare executoriale verkoop (artikel 10, tweede lid, onder e, Wvg). Artikel 3:268 BW, eerste lid, geeft in geval van hypotheek de hypotheekhouder bij verzuim van de schuldenaar met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, de bevoegdheid het verbonden goed in het openbaar executoriaal te doen verkopen. Daarnaast kunnen de hypotheekhouder of de hypotheekgever ingevolge het tweede lid van dat artikel bij zodanig verzuim de voorzieningenrechter verzoeken te bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring zal worden voorgelegd. De voorzieningenrechter dient de hypotheekgever, de hypotheekhouder, beslagleggers en beperkt gerechtigden die bij een hogere opbrengst belang hebben, in de gelegenheid te stellen een gunstiger aanbod te doen. Hij kan, indien zodanig bod wordt gedaan, bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden. Een zodanige bepaling beschouwt het hof als een rechterlijk bevel als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder e, van de Wvg Het beroep dat Wijklijn c.s. doen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van de Wvg in 1996, doet daaraan niet af, nu de door hen aangehaalde passage slechts betrekking heeft op openbare executoriale verkopen en niet op verkopen krachtens wetsbepaling of bevel des rechters. De voorzieningenrechter is bij zijn beslissing beperkt tot de vraag welk bod voor de hier aangeduide betrokkenen het gunstigst is. Het belang van de gemeente bij een op de verhypothekeerde percelen berustend voorkeursrecht kan bij zijn oordeel geen rol spelen; de gemeente komt door de totstandkoming van een zodanige beslissing derhalve buitenspel te staan. Anders dan bij een openbare executoriale verkoop wordt de gemeente bij deze procedure immers niet in de gelegenheid gesteld mee te bieden.

Daarnaast wordt de voorkeurspositie van de gemeente beschermd doordat de gemeente ingevolge artikel 26 Wvg de nietigheid kan inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de wet geregelde voorkeurspositie. Of een zodanige kennelijke strekking bestaat, behoeft niet uitsluitend uit de tekst van de overeenkomst te blijken, zoals door Wijklijn c.s. wordt aangevoerd, maar kan ook worden afgeleid uit andere feiten en omstandigheden, waaronder de inhoud en strekking van andere in de procedure bekend geworden overeenkomsten (de ‘constructie’, voor zover deze aan de rechter bekend is geworden). De overeenkomsten dienen derhalve in hun onderlinge samenhang te worden bezien.

Bij het tot stand brengen van de wijziging van artikel 26 Wvg in 2002 heeft de wetgever beoogd, naar aanleiding van jurisprudentie van de Hoge Raad, het artikel erop toe te spitsen dat private rechtshandelingen die afbreuk doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, bloot staan aan vernietiging. Het gaat de wetgever daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen; ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang staan bloot aan vernietiging (zie blz. 5 van de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, Bijlagen II, 2001–2002, 27750, nr. 5). Anders dan door Wijklijn c.s. aangevoerd behoeven de betreffende rechtshandelingen derhalve niet meer zodanig te zijn opgezet dat de beschikkingsmacht en het economisch belang in zodanige mate worden overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als gehele of gedeeltelijke vervreemding.

Uit de aan het hof bekend geworden overeenkomsten leidt het hof het volgende af. Wijklijn heeft de percelen verkocht aan [betrokkene 1] c.q. [appellante 2] onder het beding dat in geval van levering de realisatie van de te stichten opstallen zal worden uitgevoerd door AAM Bouw B.V. Blijkens het beroepschrift (punt 28) is AAM Bouw B.V. een onderdeel van hetzelfde concern als Wijklijn. De overeenkomst heeft derhalve kennelijk ten doel het economische belang van het concern bij het zelf uitvoeren van de bouw veilig te stellen. Een verplichting om de bouw door deze bouwonderneming te laten verrichten kan het concern niet effectueren ingeval de percelen met toepassing van de Wvg door de Gemeente worden verworven. Op die grond acht het hof het in beginsel aannemelijk dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen. Uit de koopovereenkomst blijkt voorts dat Wijklijn heeft beoogd het economisch belang bij de projectontwikkeling over te dragen aan [betrokkene 1] of een nader te noemen meester; in die overdracht heeft [appellante 2] aanleiding gezien een substantiële financiële verplichting aan te gaan. Daarmee is een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang in het kader van de overeenkomsten op een ander overgegaan. Daarbij komt dat de krediet- en hypotheekovereenkomsten in onderlinge samenhang bezien de in rechtsoverweging 5.2 geschetste weg voor Wijklijn c.s. openen om de percelen over te dragen op een wijze waarbij de Gemeente buitenspel wordt geplaatst. Bij de hypotheekovereenkomsten heeft Wijklijn een substantieel gedeelte van haar beschikkingsmacht uit handen gegeven. Zij heeft het immers niet in haar macht om ervoor te zorgen dat [appellante 2] aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomsten voldoet; indien dat niet gebeurt, kan ABN AMRO zonder instemming van Wijklijn tot executoriale verkoop (openbaar of ondershands) overgaan. Met recht hebben Wijklijn c.s. aangevoerd dat Wijklijn tot aanbieding van de percelen aan de Gemeente ingevolge de wet eerst verplicht is als zij tot levering wenst over te gaan, maar de omstandigheid dat Wijklijn heeft nagelaten de Gemeente te informeren over haar plannen, past in het beeld dat Wijklijn c.s. met de koopovereenkomst hebben beoogd het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen. Uit de kredietovereenkomst van 28 juni 2004 valt af te leiden dat ABN AMRO op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen Wijklijn en [betrokkene 1]. Het krediet werd verleend met het oog op projectontwikkeling. Uit de openbare registers had ABN AMRO kunnen opmaken dat op het moment van de totstandkoming van de overeenkomsten een gemeentelijk voorkeursrecht op de percelen rustte. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat ook ABN AMRO redelijkerwijs geacht moet worden te hebben geweten dat de door haar gesloten overeenkomsten strekten tot ontwijking van het voorkeursrecht van de Gemeente. Nu Wijklijn c.s. ook in het kader van de onderhavige procedure het hof geen andere aannemelijke verklaring voor het totaal van de litigieuze overeenkomsten hebben voorgelegd, is het hof van oordeel dat deze, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente.

Uit hetgeen in de rechtoverwegingen 5 en 6 is overwogen volgt dat ook de tweede tot en met de negende grief falen. De beschikking zal worden bekrachtigd. Wijklijn c.s. zullen de kosten van het hoger beroep moeten dragen.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.