Hof Amsterdam, 09-12-2008, nr. 23-002387-08

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 april 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2008.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging nu aan de eis van dubbele strafbaarheid niet is voldaan. Derhalve bestaat er naar het oordeel van de raadsman geen rechtsmacht voor het tenlastegelegde.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Ingevolge artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) is de Nederlandse strafwet toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Indien als plaats waar een strafbaar feit is gepleegd zowel in als buiten Nederland gelegen plaatsen kunnen gelden, is gelet op de geldende jurisprudentie op grond van de hiervoor genoemde wetsbepaling in Nederland vervolging van dat strafbare feit mogelijk, ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deel uitmakende gedragingen die buiten Nederland hebben plaatsgevonden. Hierbij geldt niet de eis van de dubbele strafbaarheid.

De tenlastelegging heeft betrekking op de periode van 3 januari 2002 tot en met 20 augustus 2004 en ziet op gedragingen die ten dele in Nederland zijn begaan. Gelet op artikel 2 WvSr en de omstandigheid dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vooraf gaat aan die over de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit, moet worden aangenomen dat vervolging van het tenlastegelegde in Nederland mogelijk is en dat het openbaar ministerie mitsdien ontvankelijk is in de vervolging.

Bewijsverweer

De raadsman van de verdachte heeft -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat bepaalde telefoongesprekken niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs nu zij onrechtmatig zijn verkregen. De betreffende telefoongesprekken zijn door het slachtoffer opgenomen en bevatten gesprekken tussen haar en de verdachte. Naar de mening van de raadsman was de politie van deze opnames op de hoogte. De gesprekken zijn uiteindelijk uitgewerkt en ambtsedig vertaald.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Nu de gewezen echtgenote van de verdachte de telefoongesprekken met hem heeft opgenomen zonder dat aannemelijk is geworden -louter een suggestie in die richting door de verdediging is daartoe niet toereikend- dat politie en/of openbaar ministerie op enigerlei wijze daarmee bemoeienis hebben gehad danwel wetenschap hadden van deze handelwijze kunnen deze gesprekken naar het oordeel van het hof gebruikt worden voor het bewijs.

Bewezenverklaarde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

hij in de periode van 3 januari 2002 tot en met 20 augustus 2004 in Nederland en in Iran, opzettelijk een minderjarige, te weten [N], geboren op [datum], die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, heeft onttrokken en/of onttrokken gehouden aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, te weten [A], immers heeft verdachte voornoemde minderjarige zonder toestemming van [A] vanuit Nederland per vliegtuig overgebracht naar Iran en/of ondergebracht gehouden op een of meer adressen in Iran en/of heeft verdachte voornoemde minderjarige niet vanuit Iran teruggebracht naar het wettig over die minderjarige gesteld gezag, [A].

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsoverweging

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verdachte zijn dochter [N] heeft ontrokken aan het ouderlijk gezag reeds toen hij haar op 3 januari 2002 meenam vanuit Nederland naar Iran. De handelingen die hij toen daartoe heeft verricht en die het hof redengevend oordeelt voor die conclusie zijn de volgende.

Op het moment dat de verdachte met zijn dochter op 3 januari 2002 naar Iran vertrok, hadden zowel de verdachte als zijn vrouw [A] het wettig gezag over hun dochter. De verdachte heeft in de woning een brief voor zijn vrouw achtergelaten waarin hij had geschreven dat hij met hun dochter naar een zieke vriend in Düsseldorf was gegaan en dat ze een paar dagen later weer naar huis zouden komen. De verdachte heeft verklaard dat hij zijn vrouw met deze brief gerust wilde stellen. Voorts heeft de verdachte zonder medeweten van zijn vrouw geld van de gezamenlijke rekening opgenomen en sieraden uit hun woning meegenomen. Op 4 januari 2002 ontving [A] per post een brief van de verdachte waarin hij haar mededeelde met hun dochter in Iran te blijven, omdat hij wilde dat zij zou opgroeien met een Iraans-Oosterse moraal, karakter en religieuze, culturele en ethische normen van de Iraanse maatschappij. Het hof is op basis van het arrest van de Hoge Raad (HR 15 februari 2005, LJN AR8250) van oordeel dat degene die mede het gezag over een minderjarig kind uitoefent dit kind desondanks aan het gezag/opzicht van een ander kan onttrekken in de zin van artikel 279 WvSr. Uit de aangifte van [A] blijkt dat zij de verdachte geen toestemming heeft gegeven om met hun dochter uit Nederland te vertrekken teneinde zich in Iran te vestigen. De verdachte heeft bij de politie, als mede ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat zijn vrouw niet wist dat hij hun dochter zou meenemen. Door te handelen als hiervoor weergegeven heeft de verdachte het [A], die mede met het wettig gezag over de minderjarige [N] was belast -en vanaf 14 februari 2002 als enige ouder met het wettig gezag voor voornoemde minderjarige was belast- vanaf 3 januari 2002 onmogelijk gemaakt haar wettig gezag over genoemde minderjarige uit te oefenen en aldus ontrokken aan het wettig gezag van [A].

Ten aanzien van het verweer van de verdachte dat [A] toestemming heeft gegeven dat hij hun dochter in zijn paspoort mocht laten bijschrijven, is het hof met de rechtbank van oordeel dat deze inschrijving slechts het reizen mogelijk maakt, maar nog niet met zich meebrengt dat ook toestemming gegeven wordt om zich, buiten medeweten van de andere ouder die eveneens het wettig gezag heeft, in Iran te vestigen. Die onttrekking van het kind aan het wettig gezag van de moeder heeft voortgeduurd in Iran.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de verdachte ten tijde van het vertrek verkeerde in een situatie van overmacht in de zin van noodtoestand. Er was sprake van afwering van dreigend ogenblikkelijk levensgevaar van een ander, te weten zijn dochter, als gevolg van psychische problemen van [A]. De verdachte zag geen andere uitweg dan het land te verlaten. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het gevaar dat de verdachte stelt door zijn handelen te hebben willen pareren, is niet aannemelijk geworden. Uit de stukken in het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting is voldoende onderbouwing te putten voor de gepretendeerde psychische problemen van de ex-echtgenoot van de verdachte voorafgaand aan zijn vliegreis naar Iran op 3 januari 2002. Reeds om die reden wordt het verweer verworpen. Ten overvloede overweegt het hof dat als er al sprake zou zijn geweest van een dergelijke actuele, concrete nood dan is het handelen van de verdachte niet geëigend geweest om daaraan het hoofd te bieden. In die situatie zou het vragen om psychische hulp voor beide echtelieden, dan wel voor de ex-echtgenoot, in Nederland veel meer voor de hand hebben gelegen. Ook in dat opzicht zou het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand naar het oordeel van het hof falen.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. De rechtbank heeft hierbij de bijzondere voorwaarde opgelegd dat de verdachte zich van iedere vorm van contact met [A] en [N] zal onthouden, tenzij door de burgerlijke rechter in het kader van een te bepalen of bepaalde omgangsregeling anders wordt bepaald. Daarnaast heeft de rechtbank de verdachte een werkstraf opgelegd voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. De vordering van de benadeelde partij is gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van EUR 5000,-, subsidiair 100 dagen hechtenis met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De benadeelde partij is voor het overige niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren met aftrek, waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte een contactverbod met zijn dochter zal worden opgelegd. De vordering van de benadeelde partij dient te worden toegewezen tot een bedrag van EUR 16.000,75, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM en dat daarmee rekening dient te worden gehouden bij de bepaling van de strafmaat, omdat de redelijke termijn in maart 2002 is aangevangen en het derhalve zes jaar heeft geduurd voordat de zaak in hoger beroep is aangebracht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn aangevangen op 16 maart 2002, de datum waarop uiterlijk vrijwillige teruggeleiding van [N] moest plaatsvinden ter voorkoming van strafvervolging. De verdachte heeft er vervolgens zelf voor gekozen om in Iran te blijven en niet aan de oproep te voldoen om naar Nederland te komen. De periode van 16 maart 2002 tot het moment van aanhouding op 7 januari 2006 komt naar het oordeel van het hof dan ook geheel voor rekening van de verdachte. Bij het wijzen van het eindvonnis in eerste aanleg is er, uitgaande van 7 januari 2006 als aanvangsdatum, slechts sprake van een lichte overschrijding van de redelijke termijn. Het hof volstaat dan ook met louter de constatering daarvan en verbindt hier geen verdere consequenties aan mede gelet op de voortvarende behandeling in hoger beroep.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een ernstig strafbaar feit. Hij heeft zijn minderjarige dochter onttrokken aan het wettig over haar gestelde gezag door haar, zonder medeweten en toestemming van de moeder, gedurende een periode van twee en een half jaar bij hem en zijn familie in Iran te laten verblijven.

Door aldus te handelen heeft hij het voor de moeder onmogelijk gemaakt haar taak als degene die met het gezag was belast uit te voeren, hetgeen haar, naar het hof heeft kunnen afleiden uit de door de moeder opgestelde stukken die zich in het dossier bevinden, emotioneel heeft aangegrepen en welke situatie nog voortduurt. Met name vanwege de jonge leeftijd van het kind was het van groot belang dat de moeder bij de opvoeding van haar kind werd betrokken, hetgeen de moeder onderkende en haar tot actie aanzette om in dat opzicht haar moederlijke verantwoordelijkheid te effectueren. Na terugkomst van haar dochter hebben zij elkaar weer opnieuw moeten leren kennen.

Het hof rekent het de verdachte aan dat hij bleef weigeren mee te werken aan een terugkeer van de minderjarige. Bij vonnis van 14 februari 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam de verdachte bevolen om de minderjarige aan de moeder af te geven. Ook deze rechterlijke beslissing heeft kennelijk geen indruk op verdachte gemaakt.

Het hof heeft tevens acht geslagen op een de verdachte betreffend rapport, te weten:

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van die gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich onthoudt van iedere vorm van contact met [N], tenzij door de burgerlijke rechter in het kader van een te bepalen of bepaalde omgangsregeling anders wordt bepaald.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 (tweehonderdveertig) uren.

Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door hechtenis voor de duur van 120 (honderdtwintig) dagen.

Ten aanzien van de benadeelde partij [A]:

Wijst de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [A], domicilie kiezende op het adres van de raadsvrouw, mr. M. van der Kaay, [adres], rekeningnummer [nummer], een bedrag van EUR 7.500 (zevenduizend vijfhonderd euro), bestaande uit EUR 5000 aan immateriële schade aan [A] en EUR 2.500,- aan immateriële schade aan [N], te vermeerderen met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet ontvankelijk in haar vordering en bepaalt dat deze benadeelde partij haar vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Legt de verdachte voorts op de verplichting tot betaling aan de Staat van een som geld, groot EUR 7.500 (zevenduizend vijfhonderd euro), zulks ten behoeve van [A].

Beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 150 (honderdvijftig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor vermelde verplichting niet opheft.

Bepaalt dat indien (en voorzover) verdachte heeft voldaan aan één van evenvermelde betalingsverplichtingen, de andere daarmee (in zoverre) komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. J.D.L. Nuis, en mr. D.J.M.W. Paridaens - van der Stoel, in tegenwoordigheid van mr. E. Wiersma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 december 2008.