Hof Amsterdam, 23-04-2018, nr. 23-001297-17

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank een bedrag van € 300,- verbeurdverklaard en de teruggave aan de verdachte gelast van € 110,-.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 13 november 2015 het vonnis bevestigd, met dien verstande dat het hof de gronden heeft aangevuld door te responderen op een in hoger beroep gevoerd verweer.

De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:588) het arrest van het gerechtshof van 13 november 2015 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof teruggewezen, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de verdachte dezelfde straffen worden opgelegd als de rechtbank heeft gedaan.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen en met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep:

- in voetnoot 4 “dossierpagina 46 en 47” vervangt door “dossierpagina 45 tot en met 47”;

- op blad 3 de zin “Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij op verzoek van zijn vriend, [vriend] , die tickets heeft gekocht.” vervangt door

“De verdachte heeft verklaard dat hij door [vriend] is gevraagd om een ticket te regelen voor de vrouw in Sao Paulo, genaamd [medeverdachte] , die naar Amsterdam zou gaan, dat [vriend] hem daarvoor geld heeft gestuurd en dat hij daarvoor naar het reisbureau is gegaan.”

en de inhoud van voetnoot 9 aanvult met het proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 31 maart 2015 (dossierparagraaf 2.0.6, dossierpagina 116 en 117);

- de inhoud van voetnoot 10 vervangt door: “Proces-verbaal van verhoor van de verdachte 24 februari 2015 (dossierparagraaf 2.0.5, dossierpagina 111) en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg”;

- de op blad 4 opgenomen overweging “Tenslotte heeft (...) cocaïnetransport gingen.” (inclusief de aldaar vermelde voetnoten) schrapt;

en dat het hof als volgt respondeert op het in hoger beroep gevoerde verweer.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de opsporingsambtenaren verrichte onderzoek aan de smartphones van de verdachte een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv, nu dit is geschied zonder voldoende wettelijke basis. Hierdoor is sprake van een – ernstige – schending van artikel 1 Sv en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat hij tijdens verhoren is geconfronteerd met uit het verzuim verkregen informatie en dat deze informatie is opgenomen in het vonnis. Tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 had het zonder toereikende wettelijke basis onderzoeken van smartphones door opsporingsambtenaren een structureel karakter. Mede daarom en gelet op de ernst van het verzuim, kan niet worden volstaan met de constatering van het verzuim, maar dient bewijsuitsluiting te volgen, met als gevolg dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Toepassing van strafvermindering is niet passend omdat de verdachte zijn straf al heeft uitgezeten.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, omdat de iPhone en de BlackBerry van de verdachte zijn uitgelezen met behulp van het XRY-systeem, zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie. Volgens de advocaat-generaal dient te worden volstaan met de constatering van dit verzuim om de volgende redenen: (a) de verdediging heeft nagelaten te onderbouwen wat het concrete nadeel voor de verdachte is geweest, terwijl potentieel nadeel door de opsporingsambtenaren zoveel mogelijk is beperkt door alleen voor het bewijs in de strafzaak relevante gegevens aan het procesdossier toe te voegen, en (b) de ernst van het verzuim is beperkt, ten eerste omdat de betrokken opsporingsambtenaren ten tijde van het door hen verrichte onderzoek mochten aannemen dat daarvoor geen toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris vereist was en, ten tweede omdat de officier van justitie in dit geval toestemming zou hebben gegeven tot het verrichten van dit onderzoek.

Voorts heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat naar aanleiding van onder meer het onderhavige arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 de Koninklijke Marechaussee te Schiphol de werkwijze heeft veranderd, met dien verstande dat als een telefoon in beslag is genomen, men contact opneemt met de officier van justitie om toestemming te vragen voor onderzoek aan die telefoon. De officier van justitie dient daarbij een belangenafweging te maken, zo begrijpt het hof de advocaat-generaal.

Oordeel van het hof

Op 22 februari 2015 zijn onder de verdachte in verband met de verdenking van het medeplegen van de invoer van verdovende middelen een Apple iPhone 5s en een BlackBerry Curve RIM-9320 inbeslaggenomen. Deze smartphones en bijbehorende simkaarten zijn uitgelezen en onderzocht door middel van het XRY-systeem, versie 6.11. Met dit systeem, zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, worden alle zich in de smartphone bevindende gegevens gekopieerd, zodat zij kunnen worden onderzocht. De WhatsApp-berichten in het geheugen van de iPhone 5s konden door een onbekende systeemfout niet worden uitgelezen en zijn daarom handmatig doorgelezen. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens zijn volgens de advocaat-generaal in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste mededeling vindt bevestiging in de omstandigheid dat de middels het uitlezen van de smartphones verkregen informatie die is neergelegd in het politiedossier – in de vorm van contacten, de historie van met de smartphones gevoerde telefoongesprekken en SMS-communicatie (met voornamelijk het telefoonnummer van de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [vriend] ’), WhatsApp-gesprekken met de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [vriend] ’ en afbeeldingen van onder andere een e-ticket op naam van de medeverdachte [medeverdachte] – verband houdt met het in deze zaak aan de orde zijnde drugstransport. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphones is verricht zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de smartphones van de verdachte zijn onderzocht het vermoeden doet ontstaan dat daardoor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. De verdediging heeft, hoewel daartoe ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk uitgenodigd, niet geconcretiseerd welke gegevens zich in de smartphones van de verdachte bevonden die maken dat met het uitlezen daarvan op voormelde wijze een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Desalniettemin heeft ook de advocaat-generaal, nadat zij zich kennelijk door de betrokken opsporingsdienst inhoudelijk ter zake heeft laten voorlichten, zich op het standpunt gesteld dat door het verrichte onderzoek sprake is van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen, zodat het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM.

Naar het oordeel van het hof dient te worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Daarbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat het belang dat het geschonden voorschrift dient – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een grondrecht betreft. Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden. In de omstandigheid dat de verdachte in de strafrechtelijke procedure op verscheidene momenten is geconfronteerd met het verkregen belastende materiaal ziet het hof op zichzelf geen aanleiding voor de toepassing van enig rechtsgevolg, in aanmerking genomen dat het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM juist vereist dat de verdachte zijn processuele rechten kan uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, kan opkomen tegen het gebruik daarvan en de betrouwbaarheid van dat materiaal kan aanvechten.

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokken opsporingsambtenaren, zo kan worden aangenomen, te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van die (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Pas met het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak is verricht vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld, terwijl tevens aannemelijk is geworden dat de werkwijze in de opsporing naar aanleiding van voormeld arrest van de Hoge Raad is aangepast. Er is dus geen sprake van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Integendeel, ook de raadsman heeft verklaard de verandering in de werkwijze van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol te hebben bemerkt.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof mede op basis van de daartoe strekkende mededelingen van de advocaat-generaal (tevens plaatsvervangend officier van justitie) ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een verdenking ter zake van betrokkenheid bij de invoer van ruim 2.800 gram van een materiaal bevattende cocaïne, terwijl de verdachte die betrokkenheid ontkent) door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het verweer wordt daarom verworpen.

Hoewel door de verdediging geen strafmaatverweer is gevoerd, merkt het hof op dat in tijdsverloop geen aanleiding wordt gezien de duur van de door de rechtbank opgelegde straf te matigen.

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. J.J.I. de Jong en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 april 2018.