Hof Arnhem, 23-06-2009, nr. 200.004.469

Hiervoor verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 september 2007 en

[appellant] heeft bij exploot van 8 april 2008 Hevex aangezegd van het vonnis van

Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (zo begrijpt het hof) de vordering van Hevex alsnog zal afwijzen met veroordeling van Hevex in de kosten, inclusief de nakosten, van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Hevex de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest niet- ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.

Bij dezelfde memorie heeft Hevex incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hevex heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, deze vordering alsnog zal toewijzen, in die zin dat [appellant] wordt veroordeeld om ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag ad € 1.378,02 aan Hevex te voldoen, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof zal vermenen te behoren en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten (het hof begrijpt:) van het hoger beroep.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]

verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal handhaven voorzover dit betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en voor het overige zal vernietigen met veroordeling van Hevex in de kosten en nakosten van beide instanties.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 2.5 van het vonnis overwogen en beslist dat hij het verweer van [appellant] niet volgt dat [appellant] niet langer meer medehuurder zou zijn van het horecapand in kwestie.

Grief II

Uit de vordering van Hevex blijkt op geen enkele wijze dat er rekening is gehouden met de opbrengsten van de gokautomaten zoals bij de overeenkomst op 4 januari 2007 tussen

[broer appellant] en Hevex dan wel dat de betreffende opbrengsten zijn verrekend met de verschenen huurtermijnen. [appellant] betwist dan ook de hoogte van de vordering nu er geen duidelijkheid bestaat dan wel is gegeven over de uiteindelijke vordering. (…).

Grief III

Ten onrechte is door de rechtbank bij het vonnis van 28 januari 2008 in rechtsoverweging 2.5 overwogen:

“Zo gedaagde [appellant] niet meer als huurder aangemerkt zou kunnen worden, quod non, is de kantonrechter met Hevex (red.) van oordeel dat gedaagde [appellant] op basis van de garantie-verklaring d.d. 19 januari 2007 op goede gronden in rechte is betrokken door Hevex (red.). Zonder enig voorbehoud en in niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen geeft [appellant] aan dat hij garant staat voor de huurbetalingen met betrekking tot het Café Klein Royal te Arnhem “een en ander conform de huurovereenkomst.”

Hevex heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] niet veroordeeld tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

Hevex heeft op 1 december 2003 aan [broer appellant], de broer van principaal appellant, verhuurd het horecapand staande en gelegen te [adres], verder: het horecapand.

Hevex heeft het horecapand op 1 december 2003 ook verhuurd aan de heer [persoon A], verder: [persoon A].

Op 12 januari 2006 is aan [broer appellant] een Drank - en Horecawetvergunning verleend. In de brief van 12 april 2006 van de gemeente aan [broer appellant] staat onder meer: “de aanvraag betreft een overname het uitoefenen van een horecabedrijf in de inrichting gevestigd op het adres [adres].”

Op 16 januari 2006 hebben Hevex, [appellant] en mevrouw [zus appellant] (de zus van [appellant]) een huurovereenkomst ondertekend waarbij Hevex het horecapand verhuurt aan [appellant] en zijn zus.

De op 16 januari 2006 gedateerde en op 25 januari 2006 door [broer appellant] ondertekende huurovereenkomst met Hevex houdt onder meer in dat [broer appellant] op

De door [broer appellant] op 25 januari 2006 ondertekende koopovereenkomst met Hevex houdt onder meer in dat Hevex aan [broer appellant] verkoopt de inventaris en de goodwill betreffende Café Klein Royal, gevestigd in het horecapand. De levering van het verkochte zal plaatsvinden op 19 januari 2006.

Op 4 januari 2007 zijn [broer appellant] en Hevex overeengekomen: “dat alle inkomsten van de speelautomaten geplaatst in Café Klein Royal, [adres], (...) ten goede komen aan Game Hevex te Oosterhout. Het deel van café Klein Royal is ter voldoening van de maandelijkse huur.

Verrekening van een restant huur-inkomsten speelautomaten zal per kwartaal plaatsvinden."

Een faxbericht van [appellant] aan Hevex d.d. 19 januari 2007 houdt in:

“Ondergetekende, [appellant] te [woonplaats], verklaart hierbij garant te staan voor de huurbetalingen voor Café Klein Royal te Arnhem een en ander conform de huurovereenkomst.

Uiterlijk 1 maart 2007 zal de huurachterstand zijn ingelopen.

Ondergetekende verkrijgt hierdoor alle rechten ten behoeve van Café Klein Royal te Arnhem.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Hevex toe tot het onder 5.8 vermelde tegenbewijs;

bepaalt dat, indien Hevex dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Wammes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag (een woensdag) en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Hevex vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Hevex het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 21 juli 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Hevex overeenkomstig artikel 170 Rv. de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen ([appellant] in persoon en Hevex vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat [appellant] het proces-verbaal van de comparitie d.d. 3 december 2007 in het geding dient te brengen en dat [appellant] ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier werkdagen voor de dag van de zitting een afschrift daarvan hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier werk- dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van