Rb. Amsterdam, 12-05-2010, nr. 395086 / HA ZA 08.1070

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is vonnis bepaald.

Bij brief van 1 december 1998 heeft ING in de persoon van [B] aan [A] een voorstel gedaan voor een af te sluiten stamrecht-verzekering bij Nationale Nederlanden in de vorm van een gerichte lijfrente. De koopsom van de verzekering bedroeg ƒ 541.000,--. In de offerte is verder onder meer opgenomen:

[A] heeft het voorstel van ING geaccepteerd en het bedrag van ƒ 541.000,-- op 21 december 1998 betaald. Op 8 januari 1999 is een polis opgemaakt. In de polis is voor zover hier van belang opgenomen:

Met het bedrag van ƒ 541.000,-- zijn tegen de koers van 22 december 1998 door Nationale Nederlanden ten behoeve van [A] participaties aangekocht overeenkomstig de in 2.2. genoemde verdeling. Deze participaties zijn niet beursgenoteerd. Op grond van de overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden is [A] gerechtigd tussen een bepaald aantal fondsen te ‘switchen’. [A] heeft hiervan gebruik gemaakt in de periode van 21 juli 1999 tot 18 juli 2001.

Bij brief van 11 augustus 1999 heeft Nationale Nederlanden voor de eerste maal de koopsom en switchopdracht bevestigd en aan [A] onder meer medegedeeld:

Bij brief van 9 mei 2000 heeft Nationale Nederlanden uitleg gegeven aan [A] over de in rekening gebrachte kosten.

Bij e-mail van 15 augustus 2001 heeft [A] aan ING een overzicht gestuurd van de uitgevoerde switches in zijn portefeuille over de periode van 21 juli 1999 tot en met 18 juli 2001. Dit overzicht sluit op een bedrag ten gunste van [A] van (afgerond) € 424.518,--. Een overzicht van Nationale Nederlanden over dezelfde periode sluit op een bedrag ten gunste van [A] van (afgerond) € 232.643,--.

[A] heeft bij brief van 25 september 2002 bij ING een klacht ingediend met betrekking tot de door Nationale Nederlanden berekende waarde van de portefeuille. Naar aanleiding daarvan heeft er op of omstreeks 9 oktober 2002 overleg plaatsgevonden tussen ING en Nationale Nederlanden enerzijds en [A] anderzijds. Bij brief van 25 oktober 2002 heeft ING vervolgens aan [A] bericht:

[A] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.

Bij brief van 16 december 2002 heeft ING het aanbod herhaald. Bij brief van 23 januari 2003 van de raadman van [A] is dit aanbod verworpen. Verder heeft de raadsman aan ING bericht:

Op 18 juni 2003 heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds ING en Nationale Nederlanden en anderzijds [A] en zijn raadsman. Bij brief van 5 november 2004 heeft Nationale Nederlanden dit gesprek bevestigd en verder uitleg gegeven over gedane switchverzoeken van [A].

In een verzoekschrift van 30 oktober 2004 heeft [A] als verzoeker en ING als gerekwestreerde de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In het verzoekschrift is als reden vermeld:

Bij beschikking van de rechtbank van 4 november 2004 is het verzoek van [A] toegewezen en op 17 december 2004 en 4 maart 2005 zijn getuigen gehoord.

Nadien hebben er tussen partijen tot april 2006 nog onderhandelingen plaats gevonden, die niet hebben geleid tot een regeling.

[A] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[A] legt naast de vaststaande feiten aan zijn vordering onder 3.1 a) ten grondslag dat ING en Nationale Nederlanden bij de eerste aankoop en bij de switches onjuiste aan- en verkoopkoersen hebben gehanteerd. Die koersen corresponderen niet met de koersen zoals [A] die via een onafhankelijke instantie en via internet heeft verkregen. [A] wijst op overgelegde koersoverzichten van beursmakelaar [C]. [A] heeft door deze gang van zaken een aanzienlijk financieel nadeel geleden.

Met betrekking tot de vordering onder 3.1 b) stelt [A] dat uit een overzicht van mei 2000 blijkt dat slechts 90% van de inleg is belegd. De overige 10% zijn ten onrechte ingehouden als ‘transactiekosten’. ING en Nationale Nederlanden hebben — hoewel daartoe krachtens de voorwaarden verplicht — nagelaten een specificatie van de kosten te verstrekken en verzuimd de wijze waarop die in rekening zijn gebracht duidelijk te maken.

[A] stelt met betrekking tot de vordering onder 3.1 c) dat ING en Nationale Nederlanden niet hebben voldaan aan hun zorgplicht. De door [A] geleden schade dient daarom voor rekening van ING en Nationale Nederlanden te komen. Voor zover de door ING en Nationale Nederlanden gehanteerde koersen al juist zijn — hetgeen [A] betwist — hadden zij [A] veel eerder moeten waarschuwen. Door dat niet te doen hebben ze [A] in de waan gelaten dat zijn standpunt omtrent de koersen juist was, waardoor hij schade heeft geleden. Die schade zal bij staat dan wel door de rechtbank moeten worden opgemaakt, aldus [A].

Ter nadere toelichting stelt [A] dat hij naar aanleiding van de onder 2.4 genoemde brief van 11 augustus 1998 in september 1999 contact heeft opgenomen met [B], waarbij is gesproken over de door Nationale Nederlanden gehanteerde kosten en de verantwoording van de gestorte koopsom. Dit was ook het begin van een reeks van regelmatige contacten met [B], aldus [A], die echter niet tot een oplossing hebben geleid.

[A] stelt bij het voorgaande dat er tussen ING en Nationale Nederlanden, als assurantietussenpersoon en als verzekeraar, een dusdanige verbondenheid bestaat dat hun verhouding in onderlinge samenhang moet worden gezien en afgewikkeld. [A] mocht ervan uitgaan dat hij met één en dezelfde partij zaken deed. [A] wijst daarbij op bijkomende feiten en omstandigheden.

Naar aanleiding van door ING en Nationale Nederlanden gevoerd verweer stelt [A] dat verjaring van de vorderingen tijdig is gestuit. Als gevolg van de hiervoor besproken verbondenheid tussen de overeenkomsten met ING en Nationale Nederlanden dient ook het beroep op verjaring anders te worden bezien, aldus [A]. Met name geldt dit voor het door Nationale Nederlanden gedane beroep op verjaring, nu jegens Nationale Nederlanden, minder dan jegens ING, expliciet sprake is geweest van stuiting van de verjaring. Gelet op de gevoerde schikkingonderhandelingen is het beroep op verjaring door zowel ING als Nationale Nederlanden ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [A].

Het verweer van ING en van Nationale Nederlanden met de verste strekking is het beroep op verjaring, zodat eerst daarop zal worden ingegaan. De rechtbank zal daarbij eerst het beroep op verjaring van ING behandelen. De vorderingen van [A] hebben betrekking op zowel nakoming als schadevergoeding. De vordering tot nakoming verjaart op grond van artikel 3:307 lid 1 BW door verloop van vijf jaar nadat die opeisbaar is geworden. De vordering tot vergoeding van schade verjaart op grond van artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaar nadat [A] met de schade en de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden.

Uit de vaststaande feiten, maar ook uit de stellingen van [A] zelf, volgt dat hij vanaf september 1999 op de hoogte was van de koersverschillen en de kosten die door Nationale Nederlanden werden ingehouden. [A] was het hier immers niet mee eens en heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met [B]. Verder blijkt uit de onder 2.7 genoemde klachtbrief van [A] van 25 september 2002, dat hij in ieder geval vanaf die datum bekend was met het grote waardeverschil tussen het door hem gemaakte overzicht van de portefeuille en dat van Nationale Nederlanden. Ook de ingehouden kosten waren [A] toen bekend. Een en ander blijkt ook uit het onder 2.7 genoemde antwoord van ING.

Voor zover de vordering van [A] met betrekking tot de waarde van de portefeuille al niet vanaf september 1999 opeisbaar was, is die in ieder geval vanaf 25 september 2002 opeisbaar. Op 25 september 2007 was die vordering — behoudens stuiting — derhalve in ieder geval verjaard. Met betrekking tot de in rekening gebrachte kosten geldt in feite hetzelfde. De laatste switchopdracht had betrekking op de transactie van 18 juli 2001, zodat de daaruit voortvloeiende vordering geacht moet worden te zijn begrepen in de brief van [A] van 25 september 2002. De door [A] gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de stelling dat ING eerder had moeten waarschuwen voor de koersverschillen. Ook met betrekking tot die vordering kan derhalve ervan worden uitgegaan dat [A] in ieder geval vanaf zijn klachtbrief van 25 september 2002 bekend was met de schade en de opeisbaarheid daarvan. Die klacht had immers betrekking op koersverschillen. De vordering tot schadevergoeding verjaarde derhalve ook — behoudens stuiting — uiterlijk op 25 september 2007.

De verjaring van een vordering kan op grond van artikel 3:317 lid 1 BW worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoud. Gesteld noch gebleken is dat [A] ING schriftelijk heeft aangemaand. Met de onder 2.8 genoemde brief van 23 januari 2003 heeft de raadman van [A] aan ING wel medegedeeld dat zonder acceptabele oplossing [A] niet zou aarzelen de noodzakelijke maatregelen te nemen. Nu deze brief afkomstig is van een advocaat en voortvloeide uit destijds lopende onderhandelingen, die (nog) niet tot resultaat hadden geleid, moest ING deze brief opvatten als een mededeling van [A] waarbij hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Daarmee is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen die derhalve — behoudens een nieuwe stuiting — afliep op 23 januari 2008.

[A] beroept zich erop dat het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ook heeft te gelden als een handeling die stuiting van de verjaring meebrengt. In het verzoekschrift van 30 oktober 2004 is echter slechts opgenomen dat [A] getuigen wil horen, teneinde te kunnen beoordelen of een procedure tegen ING enige kans van slagen zou hebben. Hieruit blijkt niet dat [A] ten opzichte van ING ondubbelzinnig zijn recht op nakoming en schadevergoeding heeft voorbehouden, zoals bedoeld in artikel 3:317 BW. De bewoordingen noch de strekking ervan zijn zodanig, dat daaruit voor ING duidelijk moest zijn dat zij zonder meer rekening moest houden met een procedure. Het gaat blijkens de opmerking van [A] in het verzoekschrift om niet meer dan een beoordeling door [A] van zijn kansen in een eventueel te voeren geding. Uit de verder nog overgelegde stukken en aangevoerde stellingen blijkt niet van andere rechtsgeldige stuitingshandelingen. Dat brengt mee dat de vordering jegens ING was verjaard op uiterlijk 23 januari 2008. De dagvaarding is echter op 25 maart 2008 uitgebracht, zodat die termijn al was verstreken.

Blijft over het beroep op verjaring van Nationale Nederlanden. Uit de stukken blijkt niet van een enige aanmaning jegens Nationale Nederlanden en ook is geen correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat [A] zich jegens Nationale Nederlanden ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Nationale Nederlanden was ook geen partij bij het voorlopig getuigenverhoor. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt daarom dat ook jegens Nationale Nederlanden de vorderingen van [A] zijn verjaard.

[A] stelt nog dat het beroep op verjaring van zowel ING als Nationale Nederlanden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, gelet op de gevoerde schikkings-onderhandelingen. In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn, nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW is vereist. Dat heeft in dit geval niet plaatsgevonden. Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat ING en/of Nationale Nederlanden zich gelet op bestaande onderhandelingen beroepen op verjaring. De feiten en omstandigheden waaruit dat zou moeten blijken dienen echter door [A] te worden gesteld en zonodig te worden bewezen. [A] heeft echter niet duidelijk gemaakt dat en waarom die onderhandelingen meebrachten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een beroep op verjaring wordt gedaan. Uit de thans overgelegde correspondentie blijkt niet dat van de zijde van ING en/of Nationale Nederlanden de suggestie is gewekt dat zij aansprakelijkheid zouden erkennen of [A] verder tegemoet zouden willen komen dan de eerdere oplossingen, die door [A] zijn afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [A] op de onderlinge verbondenheid buiten beschouwing kan blijven. De vordering is immers zowel jegens ING als jegens Nationale Nederlanden verjaard. De vorderingen van [A] dienen daarom te worden afgewezen. De overige stellingen, bezwaren en verweren kunnen derhalve onbesproken blijven.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [A] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden als volgt begroot:

aan de zijde van ING:

aan de zijde van Nationale Nederlanden:

Zowel ING als Nationale Nederlanden heeft met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. Dit is niet bestreden door [A], zodat dit zal worden uitgesproken. Nationale Nederlanden heeft daarnaast onweersproken de wettelijke rente over die kosten gevorderd, alsmede de nakosten. Dat is eveneens toewijsbaar.

De rechtbank:

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.