Rb. Rotterdam, 10-02-2011, nr. AWB 08/1092 MEDED - T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/1092 MEDED - T1

Uitspraak in het geding tussen

X.,

Y, en

Z, allen gevestigd te [plaats], eiseressen,

gemachtigde mr. M.D. Kalmijn, advocaat te Leeuwarden,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming [naam] artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming [naam] bestaat uit X en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in elk geval Y en Z. Verweerder heeft aan X, Y en Z een boete opgelegd van € 557.417,--, en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 29 november 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 11 maart 2008 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 16 juni 2008 de stukken toegezonden en daarbij vermeld dat het dossier in deze zaak bestaat uit een (zeer omvangrijk) algemeen dossier én een individueel dossier waarin zich alle op de onderneming betrekking hebbende stukken (van na de rapportfase) bevinden.

Bij brief van 12 november 2008 heeft de rechtbank het individueel dossier toegezonden aan de gemachtigde van eiseressen. De rechtbank heeft de mogelijkheid van inzage geboden in het algemeen dossier, waarvan de gemachtigde van eiseressen gebruik heeft gemaakt.

Bij brief van 15 april 2010 hebben eiseressen de gronden van het beroep ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 27 juli 2010 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2010. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens was aanwezig [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door L.M. Brokx, JD, LL.M, mr. D.A. van Berkel en E.S. Meulman.

2 Overwegingen

2.1 Inleiding

Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.

De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.

In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172, gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.

In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Eiseressen hebben niet deelgenomen aan de versnelde procedure.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseressen artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag hebben overtreden en heeft eiseressen bij besluit van 25 oktober 2006 een boete opgelegd van € 557. 417, --. Deze boete is bij het bestreden besluit gehandhaafd.

2.2 Rechten van verdediging en handelwijze verweerder

2.2.1 Standpunt eiseressen

Eiseressen hebben gesteld dat zij door de handelwijze van verweerder ernstig in hun rechten van verdediging zijn geschaad. Zij hebben daartoe - kort weergegeven - aangevoerd dat ondanks herhaald verzoek verweerder hen niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft toegezonden en dat niet schriftelijk op hun verzoek om toezending is gereageerd. Zij stellen dat het slechts ter inzage leggen van de stukken ten kantore van verweerder onvoldoende en daarmee onzorgvuldig is. Eiseressen menen dat deze handelwijze van verweerder in strijd is met artikel 3:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Verweerder heeft de stukken wel verstrekt aan de centraal gemachtigde in de versnelde procedure, Blankert, en dat is in strijd met het verbod op willekeur. Voorts is het onbehoorlijk - aldus eiseressen - dat verweerder en ook de Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: BAC) geen rekening hebben gehouden met de verhinderdata van (de gemachtigde van) eiseressen. Tevens vinden eiseressen de gang van zaken rond het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van de bezwaargronden onzorgvuldig.

Door de schending van de rechten van verdediging heeft verweerder volgens eiseressen de bevoegdheid tot het opleggen van een boete verspeeld.

2.2.2 De relevante feiten en omstandigheden

De rechtbank overweegt dat zij uit het individuele dossier van eiseressen de volgende gang van zaken bij achtereenvolgens de zienswijzeprocedure en de bezwaarprocedure heeft kunnen herleiden.

Verweerder heeft bij brief van 6 september 2005 een afschrift van het rapport aan eiseressen toegezonden. Bij brief van 28 april 2006 heeft verweerder eiseressen schriftelijk opgeroepen om naar keuze mondeling of schriftelijk hun zienswijzen omtrent het rapport naar voren te brengen. In deze brief is ook vermeld dat, indien men schriftelijke zienswijzen naar voren wenst te brengen, deze zienswijzen uiterlijk 12 juni 2006 kunnen worden ingediend en dat mondelinge zienswijzen kunnen worden ingediend tijdens een hoorzitting waarvoor men zich kan opgeven. De hoorzitting bestaat uit twee delen, een algemeen en een individueel gedeelte. Tijdens de algemene hoorzitting worden alle partijen - dat wil zeggen de ondernemingen die deelnemen aan de reguliere procedure - tegelijkertijd gehoord over het algemene systeem van vooroverleg in de B&U-sector zoals beschreven in het rapport. Deze hoorzitting zal plaatsvinden in week 24 (12 tot en met 16 juni 2006). De individuele betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg en overige bedrijfsspecifieke omstandigheden kunnen tijdens een individuele hoorzitting aan de orde worden gesteld. De individuele hoorzittingen vinden plaats in week 25 tot en met week 28 (19 juni t/m 19 juli 2006).

In de brief voornoemd is eveneens meegedeeld dat met ingang van 1 mei 2006 alle op de zaak betrekking hebbende stukken, met uitzondering van de door verweerder als vertrouwelijk aangemerkte gegevens, gedurende zes weken voor eiseressen ter inzage liggen ten kantore van de NMa. Het algemene inzagedossier bevat de stukken betreffende het onderzoek van de NMa in de B&U-sector zoals ambtshalve gestart op 19 februari 2004, alsmede de stukken die zijn ingediend in het kader van de clementieregeling. In een bijlage bij deze brief heeft verweerder de stukken die betrekking hebben op de deelname van eiseressen aan het systeem van vooroverleg (en die ook deel uitmaken van het algemene inzagedossier) toegezonden aan eiseressen (hierna: het individuele bewijsdossier).

Bij brief van 2 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen - onder verwijzing naar de brief van 28 april 2006 - verweerder verzocht hem alle op de zaak betrekking hebbende stukken toe te zenden. Hij heeft verder meegedeeld dat na ontvangst van de stukken zal worden aangegeven op welke wijze de zienswijzen naar voren worden gebracht, dat er vermoedelijk prijs wordt gesteld op een individuele hoorzitting en dat alsdan tevens de verhinderdata over de genoemde periode zullen worden doorgegeven.

Uit een telefoonnotitie van verweerder blijkt dat op 8 mei 2006 verweerder (de secretaresse van) de gemachtigde van eiseressen telefonisch heeft meegedeeld dat de stukken niet worden toegezonden, maar dat een afspraak kan worden gemaakt voor inzage in het dossier vanaf 12 mei 2006. Bij brief van 15 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen verweerder nogmaals verzocht om toezending van de stukken en bericht dat er vooralsnog prijs wordt gesteld op een individuele hoorzitting. Verweerder wordt verzocht, alvorens een datum voor deze hoorzitting vast te stellen, bij de secretaresse van de gemachtigde van eiseressen de voor hem dan geldende verhinderdata op te vragen.

Op 15 mei 2006 heeft verweerder - blijkens verweerders telefoonnotitie - de gemachtigde van eiseressen telefonisch meegedeeld dat de stukken niet worden toegezonden, dat de stukken waarin eiseressen worden genoemd al zijn toegezonden en dat hij een afspraak kan maken voor inzage van het verdere dossier (dat bestaat uit drie kasten met ordners).

Bij brief van 16 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen - kort gezegd - geconcludeerd dat de verwerende partijen in deze procedures een duidelijke achterstand hebben ten opzichte van de behandelaars van de NMa en heeft hij zijn onvrede over de bejegening en motivering van verweerders standpunt in het telefoongesprek op 15 mei 2006 geuit. Bij brief van 17 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen gesteld dat hem op grond van artikel 59 en 60 van de Mw de stukken toegezonden dienen te worden en niet slechts ter inzage mogen worden gelegd. Voorts doet hij een beroep op artikel 6 van het EVRM dat inhoudt dat zowel eiseressen als verweerder over dezelfde stukken dienen te beschikken. De gemachtigde van eiseressen verzoekt nogmaals om toezending van (bedoeld wordt de stukken) het rapport

Bij brief van eveneens 17 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen de voor hem en eiseressen geldende verhinderdata doorgegeven.

Bij brief van 30 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen verweerder gerappelleerd op zijn verzoeken van onder andere 16 en 17 mei 2006. In verweerders telefoonnotitie van 30 mei 2006 wordt aangegeven dat verweerder op 19, 24 en 30 mei 2006 getracht heeft telefonisch contact te verkrijgen met de gemachtigde van eiseressen, dat dit door diens afwezigheid steeds niet is gelukt en dat daarom is gevraagd of de gemachtigde wilde terugbellen. De gemachtigde heeft echter niet teruggebeld.

In verweerders telefoonnotitie van 7 juni 2006 wordt het gesprek met een kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseressen weergegeven. Deze kantoorgenoot neemt in verband met vakantie van de gemachtigde van eiseressen de zaken waar. In het gesprek is door de kantoorgenoot aangegeven dat er geen behoefte is het B&U-dossier in te zien bij de NMa. Van verweerders zijde is er op gewezen dat de zienswijzen met bijlagen uiterlijk 12 juni 2006 verstuurd dienen te worden en is aangegeven dat de veronderstelling van de kantoorgenoot, dat de gemachtigde van eiseressen ten aanzien daarvan wel een voorbehoud heeft gemaakt, onjuist is.

Bij brief van 19 juni 2006 heeft verweerder eiseressen - onder meer - meegedeeld dat de individuele hoorzitting zal plaatsvinden op 27 juni 2006. Uit verweerders telefoonnotitie van 26 juni 2006 blijkt dat (de secretaresse van) de gemachtigde van eiseressen heeft verzocht om uitstel van de individuele hoorzitting, dat verweerder als alternatief de datum 4 juli 2006 heeft gegeven, maar dat de gemachtigde dan is verhinderd, dat verweerder vervolgens heeft gesteld dat gelet op de doorgegeven verhinderdata aan de zijde van eiseressen verweerder niet gedurende deze periode de procedure stil kan leggen en de keuze gegeven tussen de data 27 juni 2006 of 4 juli 2006 en dat uiteindelijk is gekozen voor de datum 27 juni 2006.

De gemachtigde van eiseressen is ook verschenen bij de hoorzitting van 27 juni 2006.

Bij brief van 29 november 2006 hebben eiseressen bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van

25 oktober 2006. In deze brief is verweerder tevens verzocht om alle aan het besluit ten grondslag liggende stukken toe te zenden. Indien verweerder meent dat eiseressen over alle noodzakelijke stukken beschikken, wordt verzocht om dit schriftelijk te berichten met daarbij dan een overzicht van de stukken op grond waarvan verweerder feitelijk het besluit heeft genomen. Eiseressen verzoeken een termijn van vier weken na ontvangst van een reactie op het voorgaande voor het indienen van de (aanvullende) gronden van bezwaar.

Bij de ontvangstbevestiging van het bezwaarschrift van 1 december 2006 heeft verweerder eiseressen in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 20 december 2006 de gronden van bezwaar in te dienen en meegedeeld dat verweerder de bezwaarprocedure voert op de wijze zoals omschreven in artikel 7:4 van de Awb.

Uit de telefoonnotitie van 18 december 2006 blijkt dat namens de gemachtigde van eiseressen uitstel van twee weken wordt gevraagd voor het indienen van de aanvullende gronden wegens ziekte van de gemachtigde voornoemd en dat door verweerder - na uitleg dat en waarom uitstel in beginsel niet mogelijk is - gelet op het feit dat ziekte overmacht is toch uitstel tot het einde van het jaar wordt verleend. Bij brief van 20 december 2006 hebben eiseressen - onder de opmerking dat verweerder geen gehoor heeft willen geven aan het verzoek om kort uitstel - de aanvullende gronden van bezwaar ingediend.

Bij brief van 16 maart 2007 zijn eiseressen uitgenodigd voor de hoorzitting van de BAC op 12 april 2007.

Bij brief van eveneens 16 maart 2007 heeft verweerder eiseressen meegedeeld dat het algemene inzagedossier tot tien dagen voor de hoorzitting op 12 april 2007 ter inzage ligt en dat eiseressen reeds beschikken over het individuele bewijsdossier. Ook is vermeld dat eiseressen vanaf heden telefonisch de bij het inzagedossier behorende inventarislijst kunnen opvragen. Bij de brief is een inventarislijst van het individuele bewijsdossier toegezonden.

Er is door eiseressen geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid van inzage.

Bij brief van 26 maart 2007 heeft de gemachtigde van eiseressen bericht vanwege de bevalling van zijn echtgenote die begin april 2007 is uitgerekend, niet in staat te zijn de hoorzitting op 12 april 2007 bij te wonen. Hij heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven wel te willen worden gehoord en heeft verhinderdata voor de komende vier maanden doorgegeven, waarbij hij de hele maand april en een groot deel van mei verhinderd is. Bij brief van 27 maart 2007 heeft de BAC meegedeeld dat zij het standpunt heeft dat de gemachtigde van eiseressen in staat kan worden geacht de zaak over te dragen aan een kantoorgenoot en dat zij vasthoudt aan de datum van 12 april 2007.

Bij brief van 4 april 2007 heeft de gemachtigde van eiseressen verzocht om uitstel van de hoorzitting voor een periode van twee weken toe te staan. Hij heeft daarbij aangegeven dat het overdragen van het dossier aan een kantoorgenoot niet mogelijk is. Het gaat zijns inziens om een zeer omvangrijk dossier, waarbij dossierkennis essentieel is om een standpunt naar voren te brengen en zijn kantoorgenoten zijn merendeel stagiaires waaraan een dergelijke zaak niet kan worden overgedragen. Bij e-mailbericht van 6 april 2007 heeft de voorzitter van de BAC het verzoek om uitstel afgewezen. Ter hoorzitting op 12 april 2007 is een kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseressen verschenen.

2.2.3 Beoordeling

Eiseressen hebben verweerder zowel in de zienswijzeprocedure als in de bezwaarfase verzocht om toezending van alle stukken.

In de zienswijzeprocedure is van toepassing artikel 60, tweede lid, van de Mw, zoals dit artikel gold tot 1 juli 2009, waarin is bepaald dat het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken gedurende een periode van ten minste vier weken voor belanghebbenden ter inzage worden gelegd.

Ingevolge het derde lid van artikel 60 van de Mw is artikel 3:11, derde lid, van de Awb van toepassing, waarin is bepaald: ‘Tegen vergoeding van ten hoogste de kosten verstrekt het bestuursorgaan afschrift van de ter inzage gelegde stukken.’

In de bezwaarfase heeft verweerder de procedure van artikel 7:4 van de Awb gevolgd. Ingevolge het tweede lid van dat artikel legt verweerder het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbende ter inzage. Ingevolge artikel 7:4, vierde lid, van de Awb kunnen belanghebbenden van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank gehandeld conform de wettelijke voorschriften. Artikel 3:11, derde lid, van de Awb brengt niet met zich dat verweerder de verplichting heeft alle ter inzage gelegde stukken in afschrift te verstrekken, dat zou immers het bieden van een inzagerecht overbodig maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook conform artikel 7:4, tweede lid, van de Awb gehandeld. Ook dat artikel houdt geen verplichting in voor verweerder om het dossier in plaats van ter inzage te leggen in afschrift te verstrekken.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zowel in de zienswijzeprocedure als in de bezwaarfase gelet op de omvang van het algemeen dossier er voor heeft kunnen kiezen dat dossier alleen ter inzage te leggen en niet in zijn geheel aan partijen toe te zenden.

De rechtbank overweegt dat het voeren van een effectieve verdediging in ieder geval met zich brengt dat een klager weet welke stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming die hebben geleid tot een aan hem opgelegde punitieve boete en dat hij dus zelf kan bepalen wat hij ter verdediging wil aanvoeren. De rechtbank ziet in het ter inzage leggen van het algemeen dossier en het niet aan eiseressen toezenden daarvan dan ook geen schending van de rechten van verdediging, te meer nu verweerder reeds in de bijlage bij de brief van 28 april 2006 aan eiseressen het individuele bewijsdossier heeft meegezonden waardoor eiseressen weten op basis van welke stukken de boete is opgelegd.

Daargelaten het gegeven dat verweerder in de bezwaarfase door middel van de brief van

1 december 2006 wel schriftelijk heeft gereageerd op het verzoek van eiseressen tot toezending van het gehele dossier, wijst de rechtbank eiseressen erop dat op verweerder niet de verplichting rust schriftelijk te reageren op dergelijke verzoeken.

Eiseressen hebben voorts nog gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur nu Blankert wel het algemeen dossier verstrekt heeft gekregen en dat eiseressen is geweigerd. Dat Blankert het algemeen dossier is verstrekt blijkt volgens eiseressen uit de navolgende passage in het verslag van de hoorzitting van 15 november 2005 in de versnelde procedure in de B&U-sector:

‘Dhr. Blankert constateert dat de samenwerking tussen de NMa en (dit gedeelte van) de bouwsector een stuk beter verloopt dan pakweg een jaar geleden. Destijds was de NMa zeer terughoudend: er mocht niets, er kon niets, enzovoort. Tegenwoordig is de NMa flexibeler; zij is veel meer bereid om vragen te stellen en om gegevens uit te wisselen, De procesgang is daarmee bespoedigd; ondanks de ongelofelijke stapels papier is het B&U-project relatief snel afgewerkt.’

De rechtbank overweegt dat Blankert is opgetreden als (centraal) gemachtigde voor ondernemingen die de versnelde procedure hebben gevolgd en dat in de versnelde procedure ook alleen sprake was van een inzagerecht. Anders dan eiseressen is de rechtbank van oordeel dat uit de voornoemde passage niet de conclusie kan worden getrokken dat Blankert het algemeen dossier in afschrift heeft verkregen. Dit wordt ook door verweerder uitdrukkelijk weersproken en de rechtbank heeft geen aanleiding om dit voor onjuist te houden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseressen op strijd met het verbod van willekeur niet kan slagen.

De rechtbank kan eiseressen niet volgen in hun betoog dat het onbehoorlijk is dat verweerder (in de zienswijzeprocedure) geen rekening heeft gehouden met de verhinderdata van eiseressen. Reeds bij brief van 28 april 2006 is bekend gemaakt dat de algemene hoorzitting zal plaatsvinden in week 24 (12 tot en met 16 juni 2006) en de individuele hoorzittingen in week 25 tot en met week 28 (19 juni t/m 19 juli 2006). Bij brief van 17 mei 2006 hebben eiseressen - onder meer - de periode 17 mei tot en met 31 juli (met uitzondering van zaterdag 1 juli 2006) als verhinderdata doorgegeven. Bij brief van 19 juni 2006 is eiseressen meegedeeld dat de individuele hoorzitting zou plaatsvinden op 27 juni 2006. Door de gemachtigde van eiseressen is 26 juni 2006, één dag voor die hoorzitting, verzocht om uitstel van de hoorzitting. Verweerder heeft hierop nog een alternatieve datum genoemd, te weten 4 juli 2006. Daar de gemachtigde van eiseressen ook die dag niet kon, heeft hij uiteindelijk gekozen voor 27 juni 2006. De gemachtigde van eiseressen is verschenen bij de hoorzitting.

Gelet op de lange periode van verhindering, zoals opgegeven bij brief van 17 mei 2006, en ook verweerders belang inzake de doorlooptijden en diens eigen agenda is de rechtbank van oordeel dat niet van verweerder kan worden verlangd dat zij te allen tijde met de verhinderdata van eiseressen rekening houdt. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op de reden van verhindering en/of het verzoek om uitstel van eiseressen alsmede de verhindering in de gehele maand april 2007 ook niet van de BAC worden verlangd dat zij met de verhindering van (de gemachtigde) van eiseressen rekening houdt. Voor zover de verzoeken om uitstel in omstandigheden van de persoon van de gemachtigde van eiseressen zelf is gelegen, is de rechtbank van oordeel dat de gemachtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft om de zaak tijdig over te dragen aan een collega. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inhoud van de onderhavige kwestie niet dermate complex is dat terecht gesteld kan worden dat de zaak niet overgedragen had kunnen worden.

De rechtbank kan de gemachtigde van eiseressen tot slot niet volgen in zijn betoog dat de gang van zaken rond het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van de bezwaargronden onzorgvuldig is. Uit de telefoonnotitie van 18 december 2006 blijkt immers dat het namens de gemachtigde van eiseressen gevraagde uitstel van twee weken is verleend.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in de wijze waarop de procedure bij verweerder is verlopen geen schending van de rechten van verdediging is gelegen, zodat verweerder niet reeds daarom de bevoegdheid tot het opleggen van een boete heeft verspeeld.

2.3 Rechten van verdediging en rechtbankprocedure

2.3.1 Standpunt van eiseressen

Eiseressen hebben gesteld dat hun rechten van verdediging zijn geschaad door de handelwijze van de rechtbank. Daar waar verweerder en de rechtbank steeds de beschikking hebben over het volledige algemeen dossier wordt dit structureel - ook door de rechtbank - aan eiseressen onthouden. Door de brief van 1 maart 2010 van de rechtbank aan eiseressen is er een einde gekomen aan de mogelijkheid tot inzage van het dossier. Door de rechtbank is daarmee ook de mogelijkheid onthouden om het verweerschrift te toetsen aan het dossier. Eiseressen hebben de stukken uit het algemeen dossier waarnaar in het verweerschrift wordt verwezen daardoor immers niet meer kunnen controleren.

2.3.2. Relevante feiten en omstandigheden

Uit het dossier zoals gevormd in de fase van beroep blijkt de volgende gang van zaken.

Nadat eiseressen op 11 maart 2008 beroep hadden ingediend, heeft verweerder op 16 juni 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en toegelicht dat deze stukken bestaan uit een (zeer omvangrijk) algemeen dossier en een individueel dossier. Op 18 augustus 2008 heeft de gemachtigde van eiseressen verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden en om toezending van het volledige dossier. Bij brief van 12 november 2008 is hem het individueel dossier toegezonden. Op dezelfde dag is ook aangegeven dat de gemachtigde van eiseressen een uitnodiging zal krijgen om het algemeen dossier te komen inzien bij de rechtbank.

Bij brief van 18 november 2008 heeft de gemachtigde van eiseressen geprotesteerd tegen de gang van zaken met een beroep op de rechten van de verdediging en de equality of arms. De rechtbank heeft vervolgens op 13 maart 2009 een brief gestuurd aan de gemachtigde van eiseressen dat de kosten voor het kopiëren en toezenden van het dossier naar schatting € 6000,-- zullen bedragen. Daarbij is de inventarislijst van het algemeen dossier (295 bladzijden) toegezonden. Op 9 april 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen bericht dat hij het dossier wil komen inzien. De inzage heeft plaatsgevonden op 26 mei 2009. De zitting was inmiddels gepland op 7 december 2009. Na de inzage heeft de gemachtigde op 27 mei 2009 een fax gestuurd waarin hij zich beklaagt dat het individuele dossier niet voor hem ter inzage heeft gelegen, zodat hij zijns inziens geen goede inzage heeft kunnen doen. Hij heeft om die reden kosten bij de rechtbank in rekening gebracht ad € 8.476,61. Op 1 juli 2009 heeft de rechtbank de gemachtigde van eiseressen een brief gestuurd met een overzicht van de gebeurtenissen tot dan toe en een afwijzing van iedere aansprakelijkheid. De gemachtigde van eiseressen is er daarbij op gewezen dat het individueel dossier al op 12 november 2008 aan hem is toegestuurd en dat de inzage (slechts) betrekking had op het algemeen dossier.

Bij brief van 20 juli 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen op deze brief gereageerd. Van de zijde van de rechtbank is bij brief van 8 september 2009 een reactie gestuurd met (vanwege het feit dat niet adequaat was gereageerd op bepaalde verzoeken van de gemachtigde) het aanbod om het dossier te kopiëren voor een maximumbedrag aan kosten voor eiseressen van € 6.000,--, het aanbod om nogmaals het dossier in te komen zien en het aanbod om de zitting te verdagen, gelet op de omstandigheid dat nog beroepsgronden en een verweerschrift moesten worden ingediend. Op 6 oktober 2009 reageerde de gemachtigde van eiseressen en heeft hij aangegeven het dossier nogmaals te willen inzien. Daarnaast heeft hij verzocht om een nieuwe zittingsdatum te bepalen in 2010.

Op 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de gemachtigde van eiseressen een brief gestuurd met het verzoek om voor de inzage zo spoedig mogelijk contact op te nemen met de rechtbank. Op rappellen van de rechtbank van 16 november 2009 en 20 januari 2010 heeft de gemachtigde van eiseressen op 28 januari 2010 gereageerd met de mededeling dat hij op 26 februari 2010 wil langskomen voor inzage. Op de dag van inzage zijn ter plekke bepaalde stukken alsnog gekopieerd en meegegeven. Afgesproken is dat de gemachtigde op zou geven welke andere stukken hij, aan de hand van de op 1 maart 2010 toegezonden (digitale) inventarislijst nog meer wilde hebben. Bij brief van 1 maart 2010 is de gemachtigde van eiseressen verzocht dit uiterlijk 5 maart 2010 aan te geven. Daarbij is aangegeven dat, indien de gemachtigde van eiseressen niet binnen die termijn reageert, ervan uit wordt gegaan dat hij verder geen stukken meer gekopieerd wenst te zien en dat de inzage is afgerond. De behandeling van het beroep wordt dan voortgezet en vanaf het verstrijken van de termijn voornoemd krijgt de gemachtigde van eiseressen een termijn van 6 weken om de aanvullende gronden in te dienen. De gemachtigde van eiseressen heeft op 15 april 2010 de aanvullende beroepsgronden ingediend. Het verweerschrift is gevolgd op 28 juli 2010, waarna de zitting opnieuw is gepland op 26 november 2010.

2.3.3 Beoordeling

In artikel 8:39 van de Awb is het volgende bepaald:

“1. De griffier zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de rechtbank niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist.

2. De griffier kan de toezending van zeer omvangrijke stukken of van stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd, achterwege laten. Hij stelt partijen daarvan in kennis en vermeldt daarbij dat deze stukken gedurende een door hem te bepalen termijn van ten minste een week ter griffie ter inzage worden gelegd.

3. Partijen kunnen afschriften van of uittreksels uit de in het tweede lid bedoelde stukken verkrijgen. Met betrekking tot de kosten is het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde van overeenkomstige toepassing.”

De rechtbank heeft in de onderhavige zaak met betrekking tot het algemeen dossier toepassing gegeven aan artikel 8:39, tweede lid Awb. De gemachtigde van eiseressen is de gelegenheid geboden om het algemeen dossier in te zien dan wel tegen betaling van de daartoe te maken kosten een kopie van dit dossier te verkrijgen. De gemachtigde heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in het algemeen dossier. Bij de inzage is ook de mogelijkheid gegeven om stukken uit het algemeen dossier te (laten) kopiëren en daarvan heeft de gemachtigde van eiseressen gebruik gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is geweest van schending van de rechten van verdediging. De rechtbank heeft zoals blijkt uit het hiervoor beschreven verloop van de procedure de gemachtigde van eiseressen ruimschoots de gelegenheid geboden het algemeen dossier in te zien en ook in de beroepsfase heeft de gemachtigde van eiseressen door toezending de beschikking gehad over het individueel (proces)dossier met daarin de stukken die betrekking hebben op de deelname van eiseressen aan het systeem van vooroverleg.

Naar het oordeel van de rechtbank is de regeling van artikel 8:39 van de Awb niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

De rechtbank heeft in alle bij haar aanhangige beroepen inzake de B&U-sector gehandeld conform artikel 8:39, tweede en derde lid, van de Awb en heeft geen aanleiding gezien om daarvan voor eiseressen af te wijken door haar een kopie van het algemeen dossier te verstrekken. Dat de rechtbank in tweevoud beschikt over het algemeen dossier en dat thans nog (slechts) twee beroepen in de B&U-sector bij de rechtbank aanhangig zijn waarbij de gemachtigde van eiseressen ook de eiseressen in de andere beroepszaak vertegenwoordigt, maakt dat niet anders.

De rechtbank wijst er voorts op dat uit de bewoordingen van de brief van de rechtbank van 1 maart 2010 blijkt dat die brief zag op afronding van de inzageperiode als bedoeld in artikel 8:39, tweede lid, van de Awb. Uit deze brief kan niet worden afgeleid dat de gemachtigde van eiseressen naar aanleiding van het verweerschrift niet meer had kunnen verzoeken om afschriften van (door verweerder specifiek in het verweerschrift genoemde) stukken. Dat de gemachtigde van eiseressen de strekking van de brief van 1 maart 2010 anders heeft begrepen dient voor zijn rekening te blijven.

Uit het voorgaande volgt dat er naar het oordeel van de rechtbank in de beroepsfase geen sprake is van schending van de rechten van de verdediging.

2.4 Het rapport en de eisen die artikel 59 van de Mw daaraan stelt

2.4.1 Standpunt van eiseressen

Eiseressen stellen dat het rapport niet voldoet aan de eisen die artikel 59 van de Mw daaraan stelt. Het rapport heeft volgens hen namelijk geen betrekking op eiseressen, maar op een aantal grote bouwondernemingen in Nederland die werkzaam zijn in dezelfde sector als eiseressen. Eiseressen hebben het rapport ook nooit integraal ter beschikking gesteld gekregen.

2.4.2 Beoordeling

De rechtbank overweegt dat deze beroepsgrond allereerst de vraag oproept naar de functie van het rapport.

Artikel 59 van de Mw bepaalt - voor zover hier van belang - dat in het rapport worden vermeld de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan alsmede waar en wanneer deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan.

Uit de toelichting bij artikel 59 van de Mw blijkt dat dit artikel geschreven is in het kader van de beginselen die artikel 6 van het EVRM beoogt te beschermen. Daarin is neergelegd het recht van de betrokkene om onverwijld op de hoogte te worden gebracht van de aard en reden van de jegens hem gerichte beschuldiging, teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen. De rechtbank heeft eerder in zijn uitspraken van 8 juni 2009 (LJN BI7165 en BI7388) - kort gezegd - onder verwijzing naar onder meer Europese jurisprudentie geoordeeld dat de functie van het rapport als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiseressen in het licht van de schending van de rechten van de verdediging moet worden getoetst.

Uit de stukken blijkt dat in de bijlage bij het rapport, waarin verweerder de deelnemers aan het systeem van vooroverleg heeft gespecificeerd, de namen van eiseressen worden genoemd. De rechtbank is van oordeel dat door het rapport en het primaire besluit het voor eiseressen duidelijk is en moet zijn geweest welke overtreding hen wordt verweten. Eiseressen hebben zich daartegen kunnen verdedigen en hebben dat ook gedaan zodat zij daardoor niet in hun rechten van verdediging zijn geschaad. Het rapport is ook bij brief van 6 september 2005 in afschrift aan eiseressen toegezonden.

2.5 Overtreding

2.5.1 Standpunt van eiseressen

Eiseressen ontkennen dat zij de gestelde overtreding van artikel 6 van de Mw en (thans) artikel 101 van de VWEU hebben begaan.

2.5.2 Beoordeling

In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 134 en 135 van het rapport houdt dat in dat:

“134. Ten aanzien van de Clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in bewijsmiddelen die afkomstig zijn van één of meer andere Clementieverzoekers. Voor de Clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is en dat hun deelname bij het systeem van afstemming aldus bewezen is verklaard.

135. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. Hun deelname bij vooroverleg is bewezen verklaard op basis van bewijsmiddelen afkomstig van ten minste twee Clementieverzoekers en daarmee ten minste twee bronnen. Hierbij is onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen door ten minste twee Clementieverzoekers schriftelijk is verklaard dat zij deelnemer zijn aan vooroverleg in de B&U-sector. Voorts is onderzocht of deze bewijsmiddelen worden bevestigd in schriftelijk bewijs in de vorm van Projectinformatie afkomstig van ten minste twee bronnen.”

Op basis hiervan heeft verweerder eiseressen in de procedure betrokken.

De rechtbank is onder verwijzing naar haar eerdere uitspraken (onder andere LJN BK8717) van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld.

Verweerder heeft in het primaire besluit vastgesteld dat ten minste elf clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseressen hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn - aldus verweerder - bevestigd en worden ondersteund door verschillende stukken die zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier, die betrekking hebben op ten minste zestien projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien, heeft verweerder vastgesteld dat eiseressen aan het systeem van vooroverleg hebben deelgenomen.

De rechtbank overweegt dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseressen hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg zoals door verweerder beschreven in het rapport.

In het individueel (bewijs) dossier bevindt zich in stuk 5 het clementiemateriaal dat betrekking heeft op eiseressen. Daarin bevindt zich onder een brief van 29 april 2004 van [naam 1] waarin deze uitgebreid verslag heeft gedaan van haar eigen deelname en vervolgens een aantal projecten heeft genoemd, waarbij [naam eiseressen] betrokken zou zijn. [Naam 1] noemt onder andere een ‘Project A’ waarbij de inhoud van de afspraak wordt vermeld: ‘Blanken excl. boete i.v.m. te korte bouwtijd; vergoeding (creditering) 2 x 30.000,-/ 1x 100.000,-/ boete 110.000,-/ [naam] gaat boven [naam eiseressen] staan.” Na de opsomming van de projecten zit een aantal handgeschreven notities en onder andere verrekenoverzichten waarin [naam eiseressen] meermalen voorkomt, zoals bijvoorbeeld een verrekenoverzicht ter zake van het project “B’.

Een andere clementieverzoeker [naam 2] heeft bij het noemen van een aantal projecten ook bijlagen bij het clementieverzoek gevoegd, waaronder overzichten van een groot aantal projecten en in sommigen daarvan wordt ook [naam eiseressen] als deelnemer genoemd. [Naam 2] voornoemd noemt ook het project ‘B’ met [naam eiseressen] als betrokken onderneming. Ook clementieverzoeker [naam 3] uit [plaats] noemt [naam eiseressen] samen met een aantal andere deelnemers als betrokken bij vooroverleg inzake een project in de [plaatsnaam] op 6 juni 2001. Door een andere clementieverzoeker [naam 4] wordt ditzelfde project genoemd met dezelfde deelnemers, waaronder ook [naam 3] en [naam eiseressen. Door [naam 4] wordt ook vermeld dat op 4 september 2001 ten aanzien van een ‘project in [plaatsnaam]’ vooroverleg heeft plaatsgevonden en [naam eiseressen] wordt genoemd in de lijst van daarbij betrokken ondernemingen. Ditzelfde project wordt ook genoemd door clementieverzoeker [naam 5] waarbij is aangegeven dat door dat bedrijf en [naam eiseressen] afspraken zijn gemaakt over ‘calculatie/rekenvergoeding’. Daarnaast heeft [naam 4] nog een drietal projecten genoemd waar vooroverleg heeft plaatsgevonden en daarbij is [naam eiseressen] eveneens genoemd als een van de bij de afspraken betrokken ondernemingen. Clementieverzoeker [naam 6] heeft onder meer [naam eiseressen] genoemd als zijnde betrokken bij vooroverleg bij onderhandse aanbesteding ter vaststelling van een rekenvergoeding voor een project in [plaatsnaam] (datum aanbesteding …1998] en voor een project in [plaatsnaam] (datum aanbesteding … 1998). [Naam 7] heeft in haar clementieverzoek en aanvulling daarop een ‘project C’ genoemd en daarbij onder meer [naam eiseressen] als betrokken onderneming genoemd. Er heeft afstemmend overleg plaatsgevonden tussen de betrokken inschrijvers, waarbij uiteindelijk is bepaald wie het werk zou gaan uitvoeren en welke interne afspraken in een virtuele rekening courant verschuldigd waren aan de andere inschrijvers. Dat [naam eiseressen] een van de deelnemers aan het systeem van vooroverleg was, wordt eveneens bevestigd door de verklaringen van [naam 2] en [naam 1].

De bewijsstukken zijn afkomstig van verschillende clementieverzoekers die onafhankelijk van elkaar de betrokkenheid van eiseressen hebben gemeld en ter staving daarvan aanvullende stukken hebben aangeleverd. Uit deze stukken komt naar voren dat eiseressen betrokken zijn geweest bij het vaststellen van rekenvergoedingen en van rechthebbenden op aanbestedingen. Voorts heeft een groot aantal clementieverzoekers eiseressen (dan wel een van haar ondernemingen) genoemd als mededeelnemer aan vooroverleg ten aanzien van specifieke aanbestedingsprojecten in de B&U-sector waarbij mededingingsbeperkende afspraken werden gemaakt.

De enkele ontkenning die eiseressen tegenover het materiaal van verweerder stellen acht de rechtbank onvoldoende om dat bewijs opzij te zetten.

Eiseressen stellen dat de clementieverzoekers er belang bij hadden om zichzelf en andere ondernemingen te melden. Verweerder heeft immers zelf gezegd ‘It pays to talk’ en ‘er zijn substantiële bedragen te winnen voor ondernemingen die zich melden.’ Eiseressen menen dat - zo begrijpt de rechtbank - er daarom minder waarde aan het door de clementieverzoekers overgelegde materiaal kan en dient te worden gehecht.

De rechtbank overweegt dat de clementieverzoekers met het indienen van het clementieverzoek ook zichzelf belasten. Zij erkennen op dat moment immers dat zij een overtreding hebben begaan en daarmee lopen zij op dat moment dus ook het risico dat ze - waarschijnlijk - beboet gaan worden. Op het moment van het indienen van het clementieverzoek was hen ook nog niet bekend of en voor welke clementiekorting zij in aanmerking zouden komen. Wat daar verder ook van zij, het voorgaande doet er niet aan af dat het bewijsmateriaal op zijn eigen merites beoordeeld dient te worden en overtuigend moet zijn. Het enkele noemen van een onderneming alleen is - zoals uit het vorenoverwogene blijkt - niet voldoende.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank dan ook genoegzaam aannemelijk gemaakt dat eiseressen artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag (thans: artikel 101 van het VWEU) hebben overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden. Gelet op de aard en omvang van het systeem gaat het ook zonder meer om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd eiseressen terzake een boete op te leggen.

2.6 Verval sanctiebevoegdheid

2.6.1 Standpunt van eiseressen

Eiseressen stellen dat op grond van artikel 64 van de Mw verweerders sanctiebevoegdheid vervalt vijf jaar nadat een overtreding van de Mw is beëindigd. Eiseressen gaan er hierbij vanuit dat, als zij al als overtreder kunnen worden aangemerkt, de gestelde overtredingen zich allen voor 25 oktober 2001 hebben voorgedaan. Nu het primaire besluit is genomen op 25 oktober 2006, is het recht om een boete op te leggen vervallen. Verweerder stelt - aldus eiseressen - in algemene bewoordingen dat de overtredingen zich tussen 1 januari 1998 en 31 december 2001 zouden hebben voorgedaan, doch dit is volgens hen op geen enkele wijze onderbouwd.

2.6.2 Beoordeling

De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Zoals gesteld is de rechtbank van oordeel dat eiseressen hebben deelgenomen aan en dientengevolge hebben bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem van vooroverleg. Eiseressen hebben op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij voor 31 december 2001 hun deelname aan de overtreding hebben beëindigd en dat publiekelijk bekend hebben gemaakt. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit dateert van 25 oktober 2006. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.

2.6.3 Eindoordeel bevoegdheid verweerder

Uit het voorgaande volgt dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank bevoegd was aan eiseressen een boete op te leggen.

2.7 Boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ EG, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste

€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.

Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw. Behoudens paragraaf V, randnummers 20 en 21, geldt deze Boetebekendmaking derhalve ook voor de reguliere procedure.

In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:

“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).

14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”

2.8 Boetegrondslag/IJkjaar

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of

andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot een jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot een jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van een jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening mee gehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Eiseressen stellen dat het in hun geval onredelijk is de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag te nemen omdat, als zij al betrokken zouden zijn geweest bij de overtreding, hun deelname van geringe betekenis is geweest. Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat eiseressen niet dermate weinig zijn genoemd dat het hanteren van de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag voor eiseressen onevenredig zou zijn.

Eiseressen hebben aangevoerd dat door verweerder de omzet behaald met het project ‘[naam]’ ten onrechte in de boetegrondslag is meegenomen. Eiseressen zouden niet hebben geweten dat het project destijds een aanbesteding betrof, zodat er daarom geen sprake van aanbesteding kan zijn.

In die Boetebekendmaking B&U-deelsector wordt onder aanbesteding verstaan: ‘De, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse) opdrachtverlening, waarvoor geen twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip aanbesteding.’ Zoals ook door verweerder is gesteld staat vast dat dit project een aanbesteding is in de zin van de Boetebekendmaking voornoemd en als zodanig dan ook terecht bij de aanbestedingsomzet is meegenomen. Of de aanbestedingsomzet besmet is wegens mogelijke deelname aan vooroverleg is daarbij niet relevant evenmin als het feit dat eiseressen zich naar eigen zeggen niet bewust waren van het feit dat het om een aanbesteding ging.

2.9 Publicatie van het primaire besluit

De gang van zaken rond de publicatie van het primaire besluit valt buiten de reikwijdte van dit geding nu publicatie geen onderdeel vormt van het bestreden besluit. Voor zover eiseressen menen dat er schade is ontstaan door de wijze van publicatie staat voor hen de weg open om verweerder civielrechtelijk aan te spreken.

2.10 Wettelijke rente

De rechtbank is van oordeel dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente geen onderdeel vormt van verweerders besluitvormingsprocedure. De verschuldigdheid van de wettelijke rente vloeit rechtstreeks voort uit de wet, te weten artikel 67 van de Mw. Gelet op de artikelen 3:40 en 3:41 van de Awb valt de kwestie van verschuldigdheid van wettelijke rente dan ook buiten de beoordeling door de rechtbank.

2.11 Redelijke termijn

Eiseressen hebben aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat de wet is ingesteld.

In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending aan eiseressen op 6 september 2005 van het onderzoeksrapport in de deelsector B&U-werken. Op 1 februari 2008, na circa 2 jaar en 5 maanden, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in haar uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en BD6635) alsook in haar uitspraken van

7 juli 2010 (LJN BN0540) en 29 november 2010 (LJN BO5197) heeft geoordeeld dat de redelijke termijn een aanvang neemt wanneer door verweerder jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd. De redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moet in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak, het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan, waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In de uitspraken van 7 juli 2010 en 29 november 2010 heeft het CBb geoordeeld dat

de termijn in die zaken, ondanks dat het ging om een versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend.

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval waar het niet gaat om een versnelde procedure zoals in de uitspraken van 7 juli 2010 en 29 november 2010 van het CBb, maar om een reguliere procedure, de termijn dient te worden verruimd gelijk de hiervoor bedoelde uitspraak van 3 juli 2008 van het CBb tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. In de eerste fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen een periode van twee jaar in het algemeen, behoudens specifiek door appellant te leveren bewijs, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur dan twee jaar van de NMa mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 6 september 2005 tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval vijf jaar en bijna vijf maanden (twee jaar en ruim vier maanden voor de bestuurlijke besluitvorming en twee jaar en ruim tien maanden voor de procedure bij de rechtbank). De rechtbank is van oordeel dat in de rechtbankprocedure duidelijk een periode van inactiviteit is gelegen in de handelwijze van de gemachtigde van eiseressen. Immers op 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de gemachtigde van eiseressen een brief gestuurd met het verzoek om voor de inzage zo spoedig mogelijk contact op te nemen met de rechtbank. Op rappellen van de rechtbank van 16 november 2009 en 20 januari 2010 heeft de gemachtigde van eiseressen eerst op 28 januari 2010 gereageerd. Dit betekent dat voor de bepaling van de duur van de rechtbankprocedure deze met 2,5 maanden, gerekend vanaf 16 november 2009, verkort dient te worden. Dat doet er echter niet aan af dat de termijn die in een geval als het onderhavige door de rechtbank redelijk wordt geacht met meer dan 12 maanden is overschreden. De rechtbank ziet daarin aanleiding om, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN BD0191) en de uitspraak van het CBb van 18 november 2010 (LJN BO5193), te komen tot een vermindering van de opgelegde boete met 15% met een maximum van € 15.000,--.

2.12 Eindbeoordeling

Nu het beroep voor zover gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn gegrond dient te worden verklaard, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal ten aanzien van de hoogte van de boete zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven en voor het overige ziet zij aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken.

Ingevolge artikel II van het Besluit van 4 september 2009, houdende aanpassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de indexering van de bedragen in de bijlage (Stb. 2009, 375) heeft de rechtbank de proceskosten bepaald op

€ 1449,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat aan eiseressen een boete van € 542.417,--, wordt opgelegd,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand blijven,

bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1449,--.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. Verweij en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 10 februari 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: