HvJ EU, 20-03-2018, nr. C-596/16, nr. C-597/16

Artikel 4 van het op 22 november 1984 te Straatsburg ondertekende Protocol nr. 7 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 1950 (hierna: ‘EVRM’) regelt het ‘recht om niet tweemaal te worden berecht of gestraft’ en luidt:

Decreto legislativo n. 58/1998, testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (besluit nr. 58/1998, geconsolideerde tekst inzake diensten van financiële intermediairs; hierna: ‘TUF’), bepaalde in artikel 184 zoals van toepassing ten tijde van de feiten:

Het TUF werd bij legge 18 aprile 2005, n. 62, disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee, legge comunitaria 2004 (wet nr. 62 van 18 april 2005 houdende bepalingen ter nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van Italië van de Europese Gemeenschappen — communautaire wet 2004) gewijzigd om de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob, nationale vennootschaps- en beursautoriteit) meer bevoegdheden te geven. Zo kreeg de beurstoezichthouder onder meer een eigen bevoegdheid om bestuurlijke sancties op te leggen als er sprake is van handel met voorwetenschap. In het bijzonder is met deze wet artikel 187 bis in het TUF opgenomen, welk artikel de volgende bewoordingen heeft:

Artikel 187 duodecies, lid 1, TUF luidt:

Artikel 187 terdecies, lid 1, TUF luidt als volgt:

Artikel 654 van de codice di procedura penale (wetboek van strafvordering) bepaalt dat ten aanzien van de verdachte, de civiele partij en de civielrechtelijk aansprakelijke partij die zich in de procedure heeft gevoegd of die heeft geïntervenieerd, het onherroepelijke strafrechtelijke vonnis tot veroordeling of tot vrijspraak kracht van gewijsde heeft in de civiele of bestuursrechtelijke procedure.

In de conclusie Menci ben ik uitvoerig ingegaan op:

De in die conclusie gegeven toelichting geldt mijns inziens mutatis mutandis ook als wordt gekeken naar de omvang van de bescherming die artikel 50 van het Handvest biedt tegen een systeem met dubbele procedures en sancties, strafrechtelijk en bestuurlijk, voor hetzelfde, als handel met voorwetenschap aan te merken feit. Ik verwijs derhalve naar die toelichting.

De verwijzende rechter wenst met zijn eerste prejudiciële vraag te vernemen of artikel 50 van het Handvest er niet aan in de weg staat dat een administratieve procedure plaatsvindt ter bestraffing van personen die zich schuldig hebben gemaakt aan handel met voorwetenschap, wanneer eerder bij onherroepelijk strafvonnis dergelijk onrechtmatig gedrag niet bewezen is verklaard.

Wil op grond van artikel 50 van het Handvest het ne-bis-in-idembeginsel worden toegepast,dan moet worden voldaan aan vier voorwaarden: 1) de vervolgde of gestrafte persoon is dezelfde; 2) de berechte feiten zijn dezelfde (idem); 3) er is sprake van dubbele strafprocedures (bis), en 4) een van de twee beslissingen is onherroepelijk komen vast te staan.

In de hoofdgedingen lijkt voor de verwijzende rechter vast te staan dat de twee voor handel met voorwetenschap vervolgde of gestrafte personen dezelfde zijn, namelijk Zecca en Di Puma. Op hen hadden de strafprocedures die hebben geleid tot vrijspraak, betrekking, wat ook het geval is met de administratieve procedures die resulteerden in het door Consob opleggen van de reeds genoemde boeten en verboden.

De omstandigheid dat een beslissing die een einde maakt aan een van de procedures (in dit geval de strafrechtelijke procedure) onherroepelijk is komen vast te staan, wordt ook niet betwist. In de door het openbaar ministerie tegen Zecca en Di Puma aangespannen strafrechtelijke procedure werden zij door de Tribunale di Milano -Sezione penale van het strafbare feit als bedoeld in artikel 184 TUF vrijgesproken op de grond dat de verweten feiten niet zijn bewezen. Het vonnis is onherroepelijk geworden.22.

Dat de berechte feiten dezelfde zijn (idem) lijkt evenmin ter discussie te staan of tot twijfel te leiden bij de verwijzende rechter. De feiten waarvoor Zecca en Di Puma strafrechtelijk werden vervolgd en onschuldig werden bevonden, zijn dezelfde feiten (handel met voorwetenschap) als die waarvoor zij van Consob bestuurlijke sancties kregen opgelegd.

De twijfel van de verwijzende rechter betreft dus de vraag of er sprake is van dubbele strafprocedures (bis). Nagegaan moet worden of artikel 50 van het Handvest wordt geschonden als ten aanzien van de persoon die bij onherroepelijk strafvonnis wordt vrijgesproken omdat de strafbare gedragingen niet bewezen zijn, Consob voor dezelfde feiten nog een punitieve procedure kan starten (of voortzetten indien die procedure reeds was gestart), welke procedure kan resulteren in sancties die formeel gezien bestuurlijk van aard zijn, maar in werkelijkheid echte straffen zijn.

Zoals ik aangeef in de conclusie Menci23., heeft het Hof voor de toepassing van artikel 50 van het Handvest de zogenoemde Engel-criteria gehanteerd om te bepalen wanneer een procedure of sanctie die in beginsel bestuurlijk van aard is, een strafrechtelijke procedure of sanctie is.24.

Het eerste Engel-criterium (juridische kwalificatie van de overtreden norm naar nationaal recht) is hier nauwelijks relevant. De door Consob gestarte procedures en opgelegde sancties worden naar Italiaans recht immers als bestuurlijk aangemerkt. Die procedures en sancties kunnen echter wel nader worden bekeken in het licht van de andere twee criteria.25.

Het tweede Engel-criterium betreft de juridische aard van de overtreden norm. Een zogenaamde bestuurlijke overtreding is in werkelijkheid strafrechtelijk van aard wanneer een aantal factoren aanwezig zijn (zoals het feit dat de overtreding van de norm wordt bestraft met een sanctie die niet slechts vergoeding van de vermogensschade, maar leedtoevoeging en afschrikking beoogt, en het feit dat met die sanctie belangen worden beschermd die normaal langs strafrechtelijke weg worden beschermd). Ik vermeld deze factoren in de conclusie Menci.26.

De verwijzende rechter is, gelet op de aard van de overtreden norm, van oordeel dat de door Consob bestrafte bestuurlijke overtredingen in wezen strafrechtelijk van aard zijn, en dit op basis van het tweede Engel-criterium. Ik ben het hier mee eens. De met de bestuurlijke handhaving beschermde belangen (artikel 187 bis TUF) zijn dezelfde als die welke worden beschermd met de handhaving van de strafbare feiten die dezelfde leiding dekken (artikel 184 TUF). Zowel met de bestuurlijke als met de strafrechtelijke handhaving wordt beoogd de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van het publiek in de veiligheid van transacties te waarborgen. De sanctiebevoegdheid van Consob om overtredingen te bestraffen beoogt enerzijds afschrikking (toekomstige overtreders ontmoedigen zodat zij zich niet schuldig maken aan handel met voorwetenschap) en anderzijds leedtoevoeging (overtreders bestraffen en herhaling voorkomen).27.

Het derde Engel-criterium heeft betrekking op de aard en zwaarte van de opgelegde sanctie. Ter beoordeling hiervan kan gebruik worden gemaakt van de criteria die ik ook heb genoemd in de conclusie Menci.28. Vanwege de verschillende sancties en met name de hoge boetebedragen die Consob kan opleggen, erkent de verwijzende rechter dat het gaat om sancties met duidelijke strafrechtelijke kenmerken.

De zwaarte van de sanctie moet worden beoordeeld op basis van hetgeen a priori kan worden opgelegd aan de betrokkene, en niet op basis van hetgeen uiteindelijk is opgelegd of uitgevoerd. Met een latere strafvermindering of strafkwijtschelding nadat gratie is verleend, mag geen rekening worden gehouden.29. Voorts is het niet zo dat artikel 50 van het Handvest slechts kan worden toegepast als een van de procedures heeft geresulteerd in een onherroepelijke beslissing waarbij de betrokkene aansprakelijk wordt gesteld voor de strafbare gedraging en een sanctie wordt opgelegd. Zoals de verwijzende rechter opmerkt in de verwijzingsbeslissing, moet de doeltreffendheid van de sanctiebepalingen steeds moet worden beoordeeld in het licht van de vaststelling dat het strafbare feit is gepleegd, zodat wanneer is vastgesteld dat dit feit niet is bewezen, de vraag naar de doeltreffendheid van de sancties niet aan de orde is.

Naar mijn oordeel staat de toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel eraan in de weg dat voor dezelfde feiten een punitieve bestuurlijke procedure gestart of voortgezet wordt nadat de overtreders bij onherroepelijk vonnis zijn vrijgesproken in een strafrechtelijke procedure. Aan de wezenlijke inhoud van artikel 50 van het Handvest zou afbreuk worden gedaan indien bij de beoordeling van schendingen van het ne-bis-in-idembeginsel slechts rekening zou worden gehouden met opgelegde sancties en niet met vrijspraken.

Wordt aanvaard dat vrijspraken niet relevant zijn voor de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel, dan kan niemand zich beroepen op de rechtszekerheid die dit beginsel biedt. Het betreft de waarborg dat een persoon niet opnieuw wordt vervolgd of bestraft na onherroepelijk vrijgesproken te zijn in een strafrechtelijke procedure. De staat kan voor hetzelfde feit niet opnieuw tot handhaving overgaan jegens iemand die onherroepelijk is vrijgesproken in de strafprocedure. Dit verbod ziet zowel op een nieuwe strafrechtelijke procedure als op een administratieve procedure die resulteert in sancties die in wezen strafrechtelijk van aard zijn.

Volgens het EHRM geldt de door het ne-bis-in-idembeginsel geboden bescherming niet alleen wanneer sprake is van dubbele bestraffing, maar ook als het gaat om dubbele vervolging, dus ten aanzien van personen die zijn vervolgd, maar niet veroordeeld. Het heeft tevens geoordeeld dat het geen verschil maakt of de administratieve procedure vóór of na de strafrechtelijke procedure plaatsvindt, of bij de in de tweede procedure opgelegde sanctie rekening wordt gehouden met de eerste sanctie, en of de betrokkene wordt vrijgesproken in de tweede of de eerste procedure.30.

Vanuit een ander perspectief bekeken beschermt het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel de rechtszekerheid van personen, zodat voor hen gunstige rechterlijke beslissingen die onherroepelijk zijn geworden, niet kunnen worden ondermijnd door latere overheidshandelingen met bestraffend karakter. Er zou afbreuk worden gedaan aan het gezag van gewijsde van (onherroepelijke) strafrechtelijke vrijspraken als een overheidsinstantie zoals Consob geen rekening hoeft te houden met een gegeven vrijspraak en zich mag baseren op feiten die door de strafrechter niet bewezen zijn verklaard.

De verwijzende rechter gaat in de verwijzingsbeslissing in op de interactie tussen het ne-bis-in-idembeginsel en het gezag van gewijsde. Hij wijst op het risico dat er wat de gedragingen van Zecca en Di Puma betreft aan het gezag van gewijsde wordt getornd indien de onherroepelijke vrijspraak door de Italiaanse strafrechter niet eraan in de weg staat dat Consob aan hen bestuurlijke sancties oplegt voor dezelfde feiten met betrekking tot handel met voorwetenschap.31.

In dit verband moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof over het belang van het gezag van gewijsde naar Unierecht en naar nationaal recht. Om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het van belang dat rechterlijke beslissingen die onherroepelijk zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld.32.

Het Unierecht gebiedt een nationale rechterlijke instantie niet in alle gevallen om nationale procedureregels die een beslissing gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al kan daardoor een door de betrokken beslissing gedane schending van het Unierecht worden hersteld.33. Bij gebreke van een desbetreffende Unieregeling is de wijze waarop het beginsel van het gezag van gewijsde ten uitvoer wordt gelegd, krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van hun interne rechtsorde.34.

Deze rechtspraak van het Hof biedt steun aan de hiervoor genoemde opvatting dat het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel leidt tot een betere naleving van het beginsel van gezag van gewijsde van nationale strafvonnissen, doordat in een later stadium geen met een nationaal strafvonnis strijdige sancties kunnen worden opgelegd voor dezelfde feiten. De in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2003/6 of in de rechtspraak van het Hof gestelde eis dat doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties worden opgelegd, behelst voor de nationale rechter dus niet de verplichting om voorbij te gaan aan het gezag van gewijsde van een onherroepelijke, strafrechtelijke vrijspraak.

Ten slotte moet ik stilstaan bij de mogelijke gevolgen die de omslag in de rechtspraak van het EHRM in het arrest A en B tegen Noorwegen35. voor de onderhavige zaken kan hebben. Dat arrest van het EHRM is gewezen nadat de verzoeken om een prejudiciële beslissing waren ingediend. Volgens dat arrest is bij de combinatie van een punitieve bestuurlijke procedure en een strafrechtelijke procedure geen sprake van schending van artikel 4 van Protocol nr. 7 wanneer beide procedures materieel en temporeel voldoende nauw met elkaar verbonden zijn. Sommige partijen hebben in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen, ter verdediging van het Italiaanse stelsel van duale handhaving om marktmisbruik aan te pakken, betoogd dat die rechtspraak naar analogie moet worden toegepast wat artikel 50 van het Handvest betreft.

Ik ben het hier niet mee eens en heb in de conclusie Menci36. de redenen hiervoor nader toegelicht. Ik herhaal dat het Hof niet zou mogen uitgaan van een restrictieve uitlegging van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel en geen aansluiting zou mogen zoeken bij de omslag die heeft plaatsgevonden in de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 4 van Protocol nr. 7. Het Hof zou integendeel een hoger beschermingsniveau moeten blijven hanteren voor dat beginsel, voortbouwend op de tot op heden gewezen arresten over artikel 50 van het Handvest.

In de onderhavige zaken stelt de verwijzende rechter, die het best in staat is om te beoordelen of de bestuurlijke sancties waarover hij zich moet uitlaten, in werkelijkheid strafrechtelijk van aard zijn, zich op het standpunt dat de door Consob aan Zecca en Di Puma opgelegde sancties strafrechtelijk zijn en dat de bestrafte gedragingen hetzelfde doel beogen als de op marktmisbruik betrekking hebbende strafbare feiten. Indien dit juist is, leidt de toepassing van de Engel-criteria op de hoofdgedingen tot de constatering dat artikel 50 van het Handvest is geschonden.

Op basis van het voorgaande is de meest voor de hand liggende conclusie dat met de Italiaanse regeling omtrent marktmisbruik dezelfde onrechtmatige gedragingen zowel bestuurlijk (maar in wezen strafrechtelijk) als strafrechtelijk worden bestraft en er sprake is van dubbele handhaving zonder dat duidelijke procesrechtelijke bepalingen in het leven zijn geroepen om dubbele vervolging en dubbele bestraffing van overtreders te voorkomen. De Italiaanse regeling levert aldus schending op van het door artikel 50 van het Handvest beschermde ne-bis-in-idembeginsel, aangezien een administratieve procedure kan plaatsvinden om sancties op te leggen aan personen die zich schuldig hebben gemaakt aan handel met voorwetenschap, wanneer eerder bij onherroepelijk strafvonnis de vermeende feiten niet bewezen zijn verklaard.

Met de tweede vraag wenst de Corte suprema di cassazione te vernemen of de nationale rechter bij de beoordeling of de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, rekening moet houden met de bij richtlijn 2014/57 gestelde strafgrenzen en op basis daarvan moet bepalen of artikel 50 van het Handvest geschonden is.

De verwijzende rechter legt het Åkerberg Fransson-arrest aldus uit dat de nationale rechter, wat artikel 50 van het Handvest betreft, verplicht is de vraag of de ‘overblijvende’ sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, te beoordelen na het ne-bis-in-idembeginsel te hanteren. Om die beoordeling uit te voeren moet duidelijkheid worden verkregen over de vraag of kan worden gekeken naar de strafgrenzen die bij richtlijn 2014/57 zijn gesteld.37.

Op basis van deze lezing van het Åkerberg Fransson-arrest stelt de verwijzende rechter zich op het standpunt dat, aangezien een strafrechtelijke vrijspraak (zoals die van Zecca en Di Puma) impliceert dat geen sancties worden opgelegd in strafrechtelijke procedures, artikel 50 van het Handvest zich mogelijkerwijs niet tegen het in een later stadium opleggen van bestuurlijke sancties (die strafrechtelijk van aard zijn), zoals de door Consob opgelegde sancties, verzet.38.

Ik ben het niet eens met deze uitlegging van het Åkerberg Fransson-arrest. Naar mijn mening kan uit punt 36 van dat arrest39. niet worden afgeleid dat het ne-bis-in-idembeginsel van artikel 50 van het Handvest slechts kan worden gehanteerd als, bij strafrechtelijke vrijspraak, andere doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties kunnen worden opgelegd voor dezelfde feiten. Deze voorwaarde kan ook niet worden afgeleid uit artikel 14, lid 1, van richtlijn 2003/6 of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2014/57.

Ik ben, net als de Commissie, van mening dat de eis dat de sancties doeltreffend zijn, geen beperking behelst van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel. Op de lidstaten rust de algemene verplichting om doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties te hanteren, welke verplichting losstaat van een dubbele handhaving (zowel strafrechtelijk als bestuurlijk) dan wel handhaving langs één spoor (strafrechtelijk) om marktmisbruik aan te pakken. Ongeacht de gemaakte keuze moet de handhaving doeltreffend zijn en in elk geval in overeenstemming zijn met het ne-bis-in-idembeginsel van artikel 50 van het Handvest.

Zoals ik opmerk in de conclusies Menci40. en Garlsson Real State e.a.41. kan alleen met een beroep op de horizontale bepaling van artikel 52, lid 1, van het Handvest worden beoordeeld of de doeltreffendheid van de tegen marktmisbruik opgelegde sancties kan worden aangemerkt als een ‘doelstelling van algemeen belang’, die een afwijking van artikel 50 van het Handvest kan rechtvaardigen.42.

Ingevolge de horizontale bepaling van artikel 52, lid 1, eerste zin, van het Handvest dienen beperkingen op het ne-bis-in-idembeginsel bij wet te worden gesteld en de wezenlijke inhoud van dat beginsel te eerbiedigen. Blijkens de tweede zin van dit lid kunnen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel slechts beperkingen aan het ne-bis-in-idembeginsel worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.43.

Van de vier voorwaarden ter rechtvaardiging van een aan een grondrecht gestelde beperking leveren de eerste en de laatste voorwaarde hier geen bijzondere problemen op. Het nationale recht biedt grondslag voor dubbele vervolging, en de dubbele vervolging beantwoordt aan een door het Unierecht erkende doelstelling van algemeen belang (de integriteit van de financiële markten beschermen).

Ik betwijfel echter of onder deze omstandigheden de wezenlijke inhoud van het recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft wordt geëerbiedigd. Nog belangrijker is dat de hier aan de orde zijnde beperking mijns inziens geenszins noodzakelijk is in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest.

Dit blijkt naar mijn oordeel reeds uit het feit dat de lidstaten uiteenlopende regelgevende benaderingen hanteren. Mocht een beperking op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest echt noodzakelijk zijn, dan zou dit niet slechts voor enkele, maar voor alle lidstaten gelden. Sommige lidstaten hebben gekozen voor handhaving langs één spoor om marktmisbruik aan te pakken en andere lidstaten hebben vastgehouden aan dubbele handhaving, maar een procedurele regeling (zoals de zogenoemde aiguillage in Frankijk) opgezet die dubbele bestraffing voorkomt.44.

De afschrikkende werking die een sanctie heeft, is afhankelijk van de zwaarte van de sanctie: gevangenisstraffen (dus de op strafbare feiten gestelde straffen) schrikken ongetwijfeld meer af dan geldboeten (die gebruikelijk zijn in het bestuursrecht). Aannemelijk is dat een systeem waarbij sprake is van een combinatie, maar geen verdubbeling, van geldboeten voor minder ernstige feiten en gevangenisstraffen voor ernstige feiten in overeenstemming is met het doel om de toename van marktmisbruik te voorkomen.

Wat de doeltreffendheid betreft, zie ik niet in waarom, als sprake is van sancties die in wezen strafrechtelijk van aard zijn en dus onderworpen zijn aan de waarborgen van het strafrecht, het optreden van bestuurlijke overheidsinstanties noodzakelijkerwijs doortastender moet zijn dan dat van rechterlijke instanties. Het is aan de lidstaten om geschikte (wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke) maatregelen te nemen om marktmisbruik aan te pakken, en om de doeltreffendheid van die maatregelen en de eerbiediging van de door het Handvest beschermde rechten met elkaar in overeenstemming te brengen.

Het vereiste dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, behelst dus geen beperking van de werkingssfeer van het door artikel 50 van het Handvest beschermde ne-bis-in-idembeginsel.