Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-06-2016, nr. 200.186.878/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

13 januari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarbij het ontslag op staande voet is vernietigd en de door Stichting Thuiszorg verzochte ontbinding is toegewezen op de g-grond.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met bijlagen van Stichting Thuiszorg, ter griffie ontvangen op 7 maart 2016;

- het op 31 maart 2016 ingekomen verweerschrift met bijlagen van [geïntimeerde] ;

- het gewijzigde verweerschrift d.d. 18 april 2016;

- de op maart 20 april 2016 ingekomen producties 1 en 2 van Stichting Thuiszorg;

- de mondelinge behandeling op 22 april 2016, waarbij van de kant van Stichting Thuiszorg pleitaantekeningen zijn overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 8 juni 2016.

Stichting Thuiszorg verzoekt in hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en

- voor recht verklaart dat het ontslag op staande voet van 12 november 2015 rechtsgeldig is verleend;

- de arbeidsovereenkomst ontbindt per 12 november 2015;

- oordeelt dat het salaris van 12 november 2015 tot 1 maart 2016 zonder rechtsgrond is betaald en dat [geïntimeerde] dit met wettelijke rente dient terug te betalen;

- [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn vier van de tien beroepsgronden (hierna: grieven) gericht. Met de grieven 1 tot en met 4 stelt Stichting Thuiszorg aan de orde dat de kantonrechter, volgens de Stichting ten onrechte, bepaalde feiten niet (uitvoeriger) heeft vermeld.

Stichting Thuiszorg miskent daarmee dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Voor zover in hoger beroep van belang, staat tussen partijen het volgende vast.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 17 maart 2015 voor bepaalde tijd tot

29 februari 2016 als wijkverpleegkundige in dienst getreden bij Stichting Thuiszorg. Haar leidinggevende werd regiomanager [regiomanager] .

De toepasselijke CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraamzorg en Jeugdgezondheidszorg bepaalt in artikel 2.3 onder a dat de wettelijke opzegtermijnen gelden en dat opzegging (of tussentijdse opzegging als dit in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is opgenomen) alleen schriftelijk per de eerste van een kalendermaand kan gebeuren.

Op 27 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] een (in de woorden van Stichting Thuiszorg, randnummer 10 van het verweerschrift in eerste aanleg) positief gesprek gehad met [regiomanager] , waarvan verslag is gedaan in een 'Persoonlijk Ontwikkel Plan'.

Tijdens een zogeheten driehoeksoverleg op 2 november 2015 tussen [regiomanager] , wijkverpleegkundigen en [Y] , de planner van de werkroosters voor de wijkteams, heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de inroostering met Kerst en Oud en Nieuw van een aantal leden van haar team. [geïntimeerde] is daarbij erg emotioneel geworden en heeft zich kritisch uitgelaten over [regiomanager] en [Y] .

In een e-mailbericht van 4 november 2015 aan [geïntimeerde] is [regiomanager] teruggekomen op dit driehoeksoverleg. Zij schrijft onder meer:

"Ik ben gister na mijn gesprek met [Z] bij je langs geweest, maar je was in gesprek. Ik heb je gister de tijd gegeven om zelf op de situatie terug te komen, maar dit heb je niet gedaan. Vandaar deze mail. Ik wil je z.s.m. spreken, samen met [manager P&O] (manager P&O, toevoeging hof) om een vervolg te geven aan het verbetertraject.

Ik vraag me af wat er (met je) aan de hand is. Je was in het POP gesprek erg positief en, nog geen week later, (…) kom je met een onderwerp zonder steekhoudende argumenten en word je (opnieuw) erg emotioneel. Ik zie dit als een stap terug in het verbeterproces naar een meer zakelijke werkhouding. (…) Ik zal een afspraak initiëren. Die uitnodiging doe ik via outlook."

[regiomanager] heeft [geïntimeerde] vervolgens via Outlook uitgenodigd voor een gesprek op

12 november 2015. Op 6 november 2015 antwoordt [geïntimeerde] via e-mail, voor zover van belang:

"Ik ga niet met je gespreksvoorstel akkoord. Je noemt dit gesprek in het kader van een verbetertraject. Ik ben niet op de hoogte van een verbetertraject. (…) Bovendien heb jij na het driehoeksoverleg van afgelopen maandag 2 november een ander voorstel gedaan, namelijk om met [Y] en mij zaken door te spreken. Daar ben je niet op teruggekomen. Tot slot vind ik het niet rechtvaardig dat ik alleen wordt opgeroepen voor een zogenaamd verbetertraject, terwijl er veel andere oorzaken meespelen in de aanloop naar het driehoeksoverleg en in de sfeer en inhoud er van. Wat mij betreft wordt er meer gekeken naar onderliggen processen in werk en communicatie, vanuit een breder perspectief dan gebeurt wanneer je alleen met mij in gesprek zou gaan."

[regiomanager] reageert hier dezelfde dag op per e-mail en deelt mee dat het geen gespreksvoorstel was maar een uitnodiging en dat zij verwacht dat [geïntimeerde] op 12 november 2015 aanwezig zal zijn. [geïntimeerde] reageert eveneens diezelfde dag en herhaalt dat zij niet aanwezig zal zijn. Daarop waarschuwt [regiomanager] [geïntimeerde] per e-mailbericht van 10 november 2015: haar weigering om aan het gesprek deel te nemen zal worden opgevat als een reden voor ontslag op staande voet.

In reactie hierop meldt [geïntimeerde] zich per e-mailbericht van 10 november 2015 aan [regiomanager] voor de volgende dag ziek. Zij schrijft:

"Ik kan onder deze omstandigheden morgen niet naar behoren functioneren. Ik zal nu mijn bureau opruimen (…). Ik ga er van uit dat de datum voor ontslag op staande voet

12 november 2015 zal zijn."

Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] per e-mail aan een aantal wijkteams en directe collega's haar visie gegeven op de ontstane situatie en aangegeven dat [regiomanager] aanstuurt op haar ontslag op staande voet.

Op 11 november 2015 heeft [geïntimeerde] aan [regiomanager] gemaild dat zij haar bericht van de dag ervoor wenst te corrigeren en verduidelijken:

"In de email wordt misschien de suggestie gewekt dat ik reeds ontslagen ben en daarmee instem. Die suggestie wil ik wegnemen: ik ben niet ontslagen en ik stem ook niet, op voorhand, in met ontslag, na een dreiging daarvan.

De ontstane situatie en dreiging van ontslag (op staande voet) heeft mij wel diep geraakt en emotioneel uit balans gebracht en zorgt ervoor dat ik onder de huidige omstandigheden niet kan functioneren en mijn werk kan doen. Ik ben daarom genoodzaakt om me ziek te melden. Dat heb ik gister reeds gedaan, dit is mijn toelichting daarop."

Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] opnieuw een e-mailbericht gestuurd naar een aantal wijkteams, waarin zij wederom aangeeft dat [regiomanager] aanstuurt op ontslag op staande voet.

Op 11 november 2015 schrijft [regiomanager] in een e-mailbericht aan [geïntimeerde] dat zij begrip heeft voor haar emotie en dat [manager P&O] en zij daarover de volgende dag graag met [geïntimeerde] in gesprek willen, dat zij zich kunnen voorstellen dat [geïntimeerde] liever niet alleen met hen in gesprek gaat en dat zij daarom iemand kan meenemen ter ondersteuning. [geïntimeerde] reageert hierop met een e-mailbericht aan [manager P&O] waarin zij schrijft dat zij ziek is, morgen niet kan komen zoals zij schreef en dat zij graag zou zien dat correspondentie via [manager P&O] en niet via [regiomanager] gaat.

Bij brief van 12 november 2015 is [geïntimeerde] door Stichting Thuiszorg op staande voet ontslagen, omdat [geïntimeerde] heeft geweigerd in te gaan op het redelijke verzoek van haar leidinggevende voor een gesprek. Daarnaast heeft Stichting Thuiszorg te kennen gegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in [geïntimeerde] door haar acties daarna, in welk kader is verwezen naar het onder 3.8 bedoelde e-mailbericht van [geïntimeerde] aan wijkteams en collega's over haar aanstaande vertrek.

[geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, op

30 november 2015 primair verzocht het ontslag te vernietigen, Stichting Thuiszorg te veroordelen tot loondoorbetaling vanaf ontslagdatum en tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW.

Voor het geval het ontslag zou worden vernietigd heeft Stichting Thuiszorg ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn verzocht op de e- dan wel g-grond en zonder enige (billijke) vergoeding.

De kantonrechter heeft overwogen dat het [geïntimeerde] valt te verwijten dat zij ondanks diverse verzoeken en waarschuwingen hardnekkig heeft geweigerd in gesprek te gaan met [regiomanager] over het gebeuren tijdens het driehoeksoverleg. Dat redelijke verzoek had [geïntimeerde] niet mogen weigeren. In de gegeven omstandigheden rechtvaardigt dat volgens de kantonrechter echter nog niet een zo vergaande sanctie als ontslag op staande voet. Stichting Thuiszorg had redelijkerwijs eerst een minder vergaande sanctie als schorsing of stopzetting van loon kunnen opleggen. Voorts is gesteld noch gebleken dat er ten tijde van het ontslag sprake was van een zodanige aan [geïntimeerde] te verwijten onherstelbare vertrouwensbreuk dat dit de ultieme sanctie van ontslag op staande voet rechtvaardigde.

Het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de loonvordering toegewezen en de vordering tot tewerkstelling afgewezen omdat [geïntimeerde] daarbij volgens de kantonrechter, gelet op de onder 4.4 opgenomen beslissing, geen belang heeft. De billijke vergoeding wordt afgewezen omdat daarvoor geen plaats is naast vernietiging van het ontslag. Stichting Thuiszorg is veroordeeld in de kosten van de door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure.

Nu [geïntimeerde] ter zitting heeft erkend dat inmiddels sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding en herplaatsing niet mogelijk is, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond, rekening houdend met de opzegtermijn, per 1 maart 2016 zonder vergoeding. De proceskosten betreffende dit tegenverzoek worden gecompenseerd.

5. De beoordeling in hoger beroep

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Stichting Thuiszorg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar op 7 maart 2016 ingestelde hoger beroep, omdat de Stichting daarbij geen belang heeft nu de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2016 is geëindigd.

Het hof verwerpt deze stelling. Wat ook zij van de overige petita in hoger beroep, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert hoger beroep tegen een proceskostenveroordeling reeds voldoende procesbelang op (zie recent nog Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666), zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen.

Het hof heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling het petitum van het beroepschrift aan de orde gesteld en opgemerkt dat de beslissingen van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging en vervolgens tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gelet op respectievelijk het zesde lid en het derde lid van artikel 7:683 BW, niet vernietigd kunnen worden. Aan Stichting Thuiszorg is gevraagd wat zij met haar hoger beroep wenst te bereiken, nu - zelfs indien het hof tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte vernietigd heeft - een beslissing op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW niet kan leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een datum die is gelegen voor (in dit geval) 1 maart 2016.

Daarop heeft Stichting Thuiszorg geantwoord dat zij meer duidelijkheid wenst over haar instructiebevoegdheid. Met het oog op mogelijk toekomstige gevallen wil zij van het hof vernemen of in een geval als dit ontslag op staande voet op zijn plaats is.

Het hof zal de grieven 5 tot en met 10 bespreken en daarna terugkomen op het petitum.

Met de grieven 5 tot en met 7 komt Stichting Thuiszorg op tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet en de daarvoor door de kantonrechter gebezigde motivering. Volgens de Stichting heeft zij niet lichtvaardig naar het zwaarste middel gegrepen. [geïntimeerde] heeft maar liefst zesmaal geweigerd om te voldoen aan de redelijke opdracht tot het voeren van een gesprek met [regiomanager] , zij heeft geprobeerd de overige collega's bij het conflict te betrekken waarbij zij vertrouwelijke informatie heeft verstrekt en heeft haar leidinggevende en de organisatie en passant geschoffeerd.

Het hof onderschrijft het uitgangspunt van de kantonrechter dat [geïntimeerde] gehoor had moeten geven aan de instructie van [regiomanager] om met haar een gesprek aan te gaan. Voor de vraag of het herhaaldelijk weigeren daaraan gevolg te geven het ontslag op staande voet rechtvaardigt, in combinatie met de andere verwijten die Stichting Thuiszorg aan het adres van [geïntimeerde] maakt, zijn evenwel volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren in dit geval:

- dat [geïntimeerde] zeer kort tevoren nog een goed 'POP gesprek' met haar leidinggevende had gevoerd;

- dat, zoals [geïntimeerde] onweersproken in hoger beroep heeft gesteld, zij voorafgaand aan het bewuste driehoeksoverleg had aangegeven te willen praten over de inroostering van haar teamleden tijdens de feestdagen, met welk agendapunt [regiomanager] voor de vergadering had ingestemd maar waarover [regiomanager] tijdens het overleg meedeelde dat dit geen bespreekpunt meer was omdat zij een en ander al met de roosteraar had geregeld;

- dat [geïntimeerde] hierop tijdens het overleg zeer emotioneel reageerde en

- dat [regiomanager] in haar eerste uitnodiging (geciteerd onder 3.5) schrijft dat er een 'verbetertraject' is en daarop nimmer is teruggekomen.

Naar het oordeel van het hof had Stichting Thuiszorg rekening moeten houden met de hoog opgelopen emotie bij [geïntimeerde] en zich moeten realiseren dat in deze situatie, zonder de-escalatie in een persoonlijk gesprek op initiatief van Stichting Thuiszorg (bij voorkeur kort na afloop van de bewuste vergadering), het vermelden van een verbetertraject in een uitnodiging voor een gesprek [geïntimeerde] op zijn zachtst gezegd onaangenaam zou verrassen, nu daarover niet is gesproken tijdens het 'POP gesprek'. [geïntimeerde] heeft de inhoud van de eerste uitnodiging onder deze omstandigheden opgevat als een persoonlijke aanval en dat had [regiomanager] als haar leidinggevende kunnen en moeten voorzien. [regiomanager] heeft zich naar het oordeel van het hof tijdens de mondelinge behandeling ten onrechte op het standpunt gesteld dat haar uitnodiging er een was "voor een gewoon gesprek". Indien dat wel de bedoeling van [regiomanager] was, dan heeft zij zich daarbij bijzonder ongelukkig uitgedrukt.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat Stichting Thuiszorg in het onderhavige geval met ontslag op staande voet voor een te zware sanctie heeft gekozen.

De tegen dat oordeel gerichte grieven falen.

Grief 8 is gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] verzochte doorbetaling van loon met wettelijke rente. Nu Stichting Thuiszorg ter onderbouwing van deze beroepsgrond slechts aanvoert dat [geïntimeerde] op 12 november 2015 terecht op staande voet is ontslagen, volgt deze grief het lot van de grieven 5 tot en met 7.

Met grief 9 betoogt Stichting Thuiszorg dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet eerder heeft ontbonden dan per 1 maart 2016. Volgens haar toelichting had de ontbindingsdatum 12 november 2015 moeten zijn.

Met haar laatste opmerking miskent Stichting Thuiszorg dat het de kantonrechter niet vrijstond de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen een eerdere datum dan, op zijn vroegst, de datum van de ontbindingsbeschikking, nu de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) ontbinding met terugwerkende kracht niet heeft gewild:

Vanzelfsprekend gaat het bij die eerdere ontbinding niet om een -niet toegestane- ontbinding met terugwerkende kracht, maar uitsluitend om een ontbinding tegen een eerder tijdstip dan uit onderdeel a zou voortvloeien.

(Zie onder meer de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p.108).

Het hof kan de door de kantonrechter bepaalde en inmiddels verstreken datum van ontbinding niet vervroegen. Grief 9 leidt derhalve niet tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Stichting Thuiszorg stelt in grief 10 de proceskostenveroordeling inzake het verzoek van [geïntimeerde] in eerste aanleg ter discussie. Nu de kantonrechter ook naar het oordeel van het hof terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd, is deze grief ongegrond.

Het voorgaande brengt mee dat het hof het hoger beroep zal verwerpen.

Daar voegt het hof, zoals reeds aangekondigd onder overweging 5.2, nog het volgende aan toe. Zelfs indien het hof, anders dan het heeft gedaan, tot het oordeel was gekomen dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte had vernietigd, dan nog had het hof niet de door Stichting Thuiszorg verzochte verklaring voor recht kunnen uitspreken, nu een dergelijke verklaring duidelijkheid moet geven over het bestaan of de inhoud van een rechtsverhouding en dus tot rechtsgevolg moet kunnen leiden. Bij het mogelijke rechtsgevolg dat de Wwz hieraan in artikel 7:683 lid 6 BW verbindt, had Stichting Thuiszorg evenwel geen belang meer, nu ook de in dat artikellid bedoelde datum waarop het hof de arbeidsovereenkomst kon beëindigen niet had mogen liggen voor de datum van uitspraak:

In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden.

(Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p.120).

Dat Stichting Thuiszorg een rechtens te respecteren belang zou hebben bij de verzochte verklaring voor recht met het oog op toekomstige vergelijkbare gevallen gaat evenmin op: nu bij een ontslag op staande voet steeds alle omstandigheden van het individuele geval van belang zijn, zal van geheel vergelijkbare gevallen zelden of nooit sprake kunnen zijn.

Het hof zal Stichting Thuiszorg als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op € 314,- griffierecht en

€ 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van

13 januari 2016;

veroordeelt Stichting Thuiszorg in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. P.L.R. Wefers Bettink en

mr. E.B. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.