HvJ EU, 29-06-2010, nr. C-441/07 P

Primair stelt de Commissie dat het Gerecht in het bestreden arrest het belang van de essentiële kenmerken van beschikkingen houdende toepassing van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 heeft onderschat en de verdere toepassing van deze bepaling heeft gecompromitteerd.

Hoewel zij erkent dat het evenredigheidsbeginsel geldt voor beschikkingen waarin artikel 9 van verordening nr. 1/2003 wordt toegepast, bekritiseert de Commissie het in de punten 101 en 104 van het bestreden arrest door het Gerecht ingenomen standpunt volgens welk de vraag of een beschikking evenredig is, in wezen op dezelfde wijze dient te worden onderzocht wanneer deze vraag in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 dan wel in het kader van artikel 9 van deze verordening wordt onderzocht. Een dergelijke benadering gaat voorbij aan de fundamentele verschillen tussen deze twee bepalingen. In tegenstelling tot beschikkingen waarin artikel 7 van die verordening wordt toegepast, wordt in krachtens artikel 9 van diezelfde verordening gegeven beschikkingen geen inbreuk vastgesteld en evenmin geconcludeerd tot de beëindiging van een inbreuk. Bedoeld artikel 9 strekt dus niet louter tot het beperkingen van de bewijslast aangaande de vaststelling van een inbreuk.

De Commissie verwijt het Gerecht, de normatieve inhoud van het evenredigheidsbeginsel in het bestreden arrest te hebben beoordeeld op basis van de wijze waarop deze in het kader van krachtens artikel 7 gegeven beschikkingen wordt gehanteerd, alsof de afweging van belangen waartoe moet worden overgegaan, ongeacht de normatieve context, steeds op dezelfde wijze dient te worden verricht. Een dergelijke uitlegging van het evenredigheidsbeginsel zou artikel 9 van verordening nr. 1/2003 zijn effectiviteit ontnemen.

Bovendien verwijt de Commissie het Gerecht, in de punten 103 tot en met 105 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat bij het onderzoek van de evenredigheid van de toezeggingen het vrijwillige karakter van deze toezeggingen buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens haar dient artikel 9 van verordening nr. 1/2003 op zijn minst aldus te worden uitgelegd dat de onderneming die toezeggingen aanbiedt, kan kiezen hoe zij aan de mededingingsbezwaren tegemoet wenst te komen en aanvaardt dat die toezeggingen verbindend worden verklaard. Het Gerecht heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de toezeggingen van De Beers het resultaat waren van de vrije keuze van deze onderneming betreffende de wijze waarop zij aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet wenste te komen.

Ten slotte is de Commissie van mening dat de uitleg die het Gerecht aan artikel 9 van verordening nr. 1/2003 heeft gegeven, ertoe leidt dat de in deze bepaling vastgestelde procedure aan belang inboet, aangezien het Gerecht in het bestreden arrest voor de Commissie de verplichting heeft ingevoerd, een inbreuk vast te stellen, ook wanneer artikel 9 wordt toegepast.

Alrosa betoogt dienaangaande dat het evenredigheidsbeginsel dezelfde inhoud heeft, ongeacht de specifieke situatie waarover het gaat, ook al kan de omvang van het uitgeoefende rechterlijk toezicht variëren naargelang de zaak. Volgens Alrosa heeft het Gerecht zich aan zijn gewone rechterlijke praktijk gehouden en heeft het zich de vraag gesteld of de Commissie niet voor andere redelijke en minder belastende oplossingen kon opteren, alvorens te concluderen dat dit inderdaad het geval was.

Alrosa is van mening dat het Gerecht in de punten 101 en 140 van het bestreden arrest de Commissie niet heeft verplicht, de voorgestelde toezeggingen te vergelijken met maatregelen die in een hypothetische, krachtens artikel 7 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde beschikking hadden kunnen worden neergelegd, maar haar louter heeft belet om een onevenredige oplossing te aanvaarden op de enkele grond dat de Commissie in het kader van een procedure uit hoofde van artikel 9 van die verordening geen inbreuk dient aan te tonen. Volgens Alrosa is in het bestreden arrest in werkelijkheid te kennen gegeven dat het — gelet op het nagestreefde doel — kennelijk onevenredig was om op grond van artikel 7 van deze verordening van De Beers te eisen dat zij alle rechtstreekse of indirecte handelsbetrekkingen met Alrosa staakte. Anders dan de Commissie aangeeft, dient de verwijzing van het Gerecht naar dit artikel 7 niet aldus worden te worden begrepen dat daardoor van de Commissie wordt verlangd dat zij in alle zaken waarin artikel 9 van deze verordening wordt toegepast, een parallelle en hypothetische procedure uit hoofde van artikel 7 zou voeren.

Alrosa is van mening dat indien een beschikking die de Commissie geeft in een op basis van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 ingeleide procedure — waarin sprake is van een inbreuk — kennelijk onevenredig is, deze beschikking a fortiori onevenredig is ingeval artikel 9 van deze verordening wordt toegepast, althans wanneer — zoals in casu — het aanvaarden van de uit hoofde van dit artikel 9 geformuleerde toezeggingen schadelijke gevolgen zou hebben gehad voor een onderneming die daarmee niet heeft ingestemd en die partij in de procedures was.

Volgens Alrosa heeft het Gerecht de bevoegdheden die de Commissie aan artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ontleent, niet beperkt. De verplichting van de Commissie om minder belastende alternatieve oplossingen in aanmerking te nemen en om toezeggingen die duidelijk niet aan haar bezorgdheden tegemoetkomen, buiten beschouwing te laten, vormt geen onoverkomelijke moeilijkheid voor de vervulling van haar taak.

Alrosa stelt dat zij van de onderhandelingen over de in aanmerking komende alternatieve toezeggingen is uitgesloten. Het vrijwillige karakter van de individuele toezeggingen van De Beers had het onderzoek van de evenredigheid van de door de Commissie aanvaarde toezeggingen niet mogen beïnvloeden, voor zover deze een weerslag hadden op Alrosa.

Uit artikel 9 van verordening nr. 1/2003 volgt dat wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, zij de door de betrokken ondernemingen aangeboden toezeggingen verbindend kan maken indien deze tegemoetkomen aan de in haar voorlopige beoordeling vastgestelde bezorgdheden op het gebied van de mededinging.

Het gaat hier om een nieuw mechanisme, dat bij verordening nr. 1/2003 is ingevoerd met als doel, tot een doeltreffender handhaving van de in het EG-Verdrag neergelegde mededingingsregels te komen doordat beschikkingen worden gegeven die de door de partijen voorgestelde en door de Commissie passend geachte toezeggingen verbindend maken, opdat door de door deze laatste vastgestelde mededingingsproblemen sneller kunnen worden opgelost dan via de formele vaststelling van een inbreuk. Artikel 9 van deze verordening is inzonderheid ingegeven door overwegingen van proceseconomie en biedt de ondernemingen de mogelijkheid, ten volle aan de procedure deel te nemen door oplossingen voor te stellen die hun het meest aangewezen en geschikt lijken om aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet te komen.

Zoals partijen en de advocaat-generaal in punt 42 van haar conclusie hebben opgemerkt, wordt weliswaar in artikel 9 van verordening nr. 1/2003, anders dan in artikel 7 van deze laatste, niet uitdrukkelijk naar het begrip evenredigheid verwezen, maar dit neemt niet weg dat het evenredigheidsbeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, een maatstaf vormt voor de rechtmatigheid van alle handelingen van de instellingen van de Unie, daaronder begrepen de beschikkingen van de Commissie als mededingingsautoriteit.

Daarbij zij evenwel aangetekend dat bij het onderzoek van het optreden van de Commissie, of dit nu in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 plaatsvindt of in het kader van artikel 9 van deze laatste, steeds zowel de vraag aan de orde is van de exacte omvang en de limieten van de verplichtingen die ter inachtneming van het evenredigheidsbeginsel moeten worden nagekomen, als de vraag van de grenzen van het uitgeoefende rechterlijk toezicht.

Zo zijn de specifieke kenmerken van de in de artikelen 7 en 9 van verordening nr. 1/2003 voorziene mechanismen en de krachtens elk van deze bepalingen geboden mogelijkheden om op te treden, verschillend, zodat de op de Commissie rustende verplichting om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, een verschillende draagwijdte en inhoud heeft naargelang deze verplichting in het kader van het ene dan wel van het andere artikel aan de orde is.

Artikel 7 van verordening nr. 1/2003 geeft uitdrukkelijk aan, in hoeverre het evenredigheidsbeginsel toepassing moet vinden in situaties die binnen de werkingssfeer van dit artikel vallen. Volgens artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie de betrokken ondernemingen immers alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken.

Artikel 9 van deze verordening bepaalt daarentegen enkel dat de Commissie in het kader van een uit hoofde van deze bepaling ingeleide procedure, zoals uit de dertiende overweging van de considerans van deze verordening blijkt, is vrijgesteld van de verplichting, de inbreuk aan te wijzen en te constateren, aangezien haar rol in dat geval beperkt is tot het onderzoeken en het eventueel aanvaarden — tegen de achtergrond van in haar voorlopige beoordeling vastgestelde moeilijkheden en van de door haar nagestreefde doelstellingen — van de toezeggingen die de betrokken ondernemingen hebben voorgesteld.

De toepassing door de Commissie van het evenredigheidsbeginsel is er in de context van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 toe beperkt, te verifiëren of de betrokken toezeggingen tegemoetkomen aan de bezorgdheden die zij aan de betrokken ondernemingen te kennen heeft gegeven, alsook of deze laatste geen minder belastende toezeggingen hebben aangeboden, die even passend aan haar bezorgdheden tegemoetkomen. Bij het verrichten van deze verificatie dient de Commissie wel rekening te houden met de belangen van derden.

Het rechterlijk toezicht strekt zich op zijn beurt enkel uit tot de vraag of de beoordeling van de Commissie kennelijk onjuist is.

Het Gerecht gaat er in het bestreden arrest van uit, dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel dezelfde effecten sorteert zowel ten aanzien van de beschikkingen die uit hoofde van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 worden gegeven als ten aanzien van de beschikkingen uit hoofde van artikel 9 van deze verordening.

In punt 101 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onder meer geoordeeld dat het in strijd zou zijn met de opzet van verordening nr. 1/2003 dat een beschikking die op grond van artikel 7, lid 1, van deze verordening moet worden geacht niet evenredig te zijn aan de vastgestelde inbreuk, door gebruikmaking van de procedure van artikel 9, lid 1, van die verordening in de vorm van een verbindend verklaarde toezegging kan worden gegeven.

Deze vaststelling is onjuist.

Zoals in punt 38 van het onderhavige arrest reeds is opgemerkt, streven deze twee bepalingen van verordening nr. 1/2003 immers twee verschillende doelstellingen na, te weten het beëindigen van de vastgestelde inbreuk en het tegemoetkomen aan de bezorgdheden van de Commissie zoals die uit haar voorlopige beoordeling naar voren komen.

Niets rechtvaardigt dan ook dat een maatregel die eventueel in het kader van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 kan worden opgelegd, als referentie moet dienen voor de beoordeling van de draagwijdte van de volgens artikel 9 van deze verordening aanvaarde toezeggingen en dat alles wat verder gaat dan deze maatregel automatisch als onevenredig moet worden aangemerkt. Ook al zijn uit hoofde van deze twee bepalingen vastgestelde beschikkingen dus wel degelijk steeds aan het evenredigheidsbeginsel onderworpen, verschilt de toepassing van dit beginsel evenwel naargelang den ene dan wel de andere bepaling aan de orde is.

Ondernemingen die toezeggingen op grond van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 doen, aanvaarden wetens en willens dat hun toegevingen mogelijkerwijs verder gaan dan hetgeen de Commissie zelf na een grondig onderzoek in een door haar overeenkomstig artikel 7 van deze verordening vastgestelde beschikking zou kunnen bepalen. Door de beëindiging van de tegen hen ingeleide inbreukprocedure kunnen deze ondernemingen evenwel voorkomen dat schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld en hun in voorkomend geval een boete wordt opgelegd.

Bovendien leidt het feit dat de door een onderneming aangeboden individuele toezeggingen door de Commissie verbindend zijn verklaard, er niet toe dat andere ondernemingen niet langer de mogelijkheid zouden hebben om de eventuele rechten waarover zij in het kader van hun betrekkingen met deze ondernemingen beschikken, te beschermen.

Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie op goede gronden stelt dat het Gerecht in het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de toepassing van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot beschikkingen op basis van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 als maatstaf moet dienen de wijze waarop dit beginsel in het kader van het onderzoek van beschikkingen op basis van artikel 7 van deze verordening wordt gehanteerd, ook al beantwoorden de twee bepalingen niet aan dezelfde logica.

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betwist de Commissie onder meer de beoordeling van het Gerecht dat aangezien de voorgestelde gezamenlijke toezeggingen volstonden om aan haar bezorgdheden tegemoet te komen, zij deze had moeten aanvaarden. Deze instelling verwijt het Gerecht, zich de beoordelingsmarge te hebben toegeëigend waarover de Commissie op dit gebied beschikt.

De Commissie stelt met name dat het bestreden arrest geen rekening houdt met de opmerkingen die in het kader van de overeenkomstig artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003 gehouden openbare raadpleging zijn ingediend, waaruit duidelijk bleek dat de gezamenlijke toezeggingen en het voorgestelde plafond van 275 miljoen USD volgens de verschillende belanghebbende derden niet volstonden om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die in de in voornoemd artikel 27, lid 4, bedoelde bekendmaking waren uiteengezet en dat deze toezeggingen de marktcontrole van De Beers zouden hebben versterkt. Twee van de door derden geformuleerde opmerkingen verstrekken onder meer toelichting over de wijze waarop de permanente aankoop van een aanzienlijke hoeveelheid diamanten De Beers in staat zou hebben gesteld, haar rol van ‘marktmaker’ ver boven de waarde van haar eigen productie te behouden.

De Commissie verwijt het Gerecht, in punt 136 van het bestreden arrest te hebben geconcludeerd dat de gezamenlijke toezeggingen, ondanks het feit dat deze openbare raadpleging tot negatieve resultaten had geleid, volstonden om aan de bezorgdheden van de Commissie tegemoet te komen. De resultaten van deze raadpleging hadden het Gerecht moeten doen besluiten dat het om een betrekkelijk complexe aangelegenheid ging waarvoor de Commissie over een ruime — of althans een zekere — beoordelingsmarge beschikt.

De Commissie stelt verder met aanzienlijke moeilijkheden te zijn geconfronteerd om een geschikte verkooplimiet vast te stellen waarmee tegemoet werd gekomen aan haar mededingingsbezwaren, daar de resultaten van de openbare raadpleging grotendeels negatief waren. Volgens haar vloeide deze complexiteit met name voort uit het feit dat een — om het even op welk niveau vastgestelde — limiet elk jaar in functie van de marktomstandigheden fluctueert. Het Gerecht heeft in punt 125 van het bestreden arrest evenwel geoordeeld dat de Commissie had erkend, geen ingewikkelde economische analyse te hebben verricht, en het heeft in punt 126 van dat arrest geoordeeld dat van deze moeilijkheden hoe dan ook geen sprake was.

De Commissie is van mening dat haar argumenten grotendeels onjuist zijn opgevat. Uit het dossier blijkt duidelijk dat zij nooit te kennen heeft gegeven dat zij ter beoordeling van de relevante kwantitatieve limiet niets zou hebben ondernomen. Zij heeft uitgelegd dat zij, na een economische analyse te hebben verricht, niet in staat was om het exacte verkoopniveau te bepalen dat met zekerheid zou hebben tegemoetgekomen aan al haar bezorgdheden op het gebied van de mededinging. Zij heeft dan ook een toezegging aanvaard waarmee zij tijd heeft gewonnen, ten opzichte van een ingewikkeld onderzoek.

Alrosa harerzijds verwijt de Commissie, uit opportunisme te hebben gehandeld, aangezien de procedure zou zijn vertraagd indien zij alternatieve oplossingen in aanmerking zou hebben genomen, zoals het in onderlinge overeenstemming vaststellen van een limiet van de verkoop van Alrosa aan De Beers. Volgens haar lijkt het standpunt van de Commissie enerzijds aan te geven dat de zaak dringend moest worden behandeld en dat deze instelling niet over voldoende tijd beschikte om uit te maken of deze of gene van de door Alrosa voorgestelde alternatieve oplossingen aan haar bezorgdheden tegemoet kon komen, en anderzijds dat de voorgestelde maatregelen ingewikkeld en moeilijk te analyseren waren. Zulks was evenwel niet het geval.

Alrosa voert aan dat zij als alternatieve oplossing voor het volledige en permanente verbod op elke verkoop van diamanten aan De Beers had voorgesteld om het volume van haar verkoop aan deze laatste geleidelijk te verminderen, en om haar verkoop vervolgens tot een jaarlijks met de Commissie overeengekomen bedrag te beperken. Verder zou Alrosa hebben voorgesteld dat zij op zijn minst de toelating zou verkrijgen om ruwe diamant te verkopen door middel van verkoop bij opbod met toewijzing aan de meest biedende, De Beers daaronder begrepen. Dit voorstel is door de Commissie afgewezen.

Volgens Alrosa suggereert het Gerecht in het bestreden arrest evenmin dat de Commissie bij de beoordeling van de in aanmerking komende oplossingen met wetenschappelijke precisie dient op te treden. Het Gerecht erkent integendeel uitdrukkelijk dat de Commissie bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel een bepaalde beoordelingsmarge moet worden verleend, zonder dat zij evenwel beschikt over een onbeperkte beoordelingsvrijheid die negatieve gevolgen voor een derde partij zou hebben.

Er zij aan herinnerd dat de Commissie de gezamenlijke toezeggingen heeft onderzocht na de derde partijen te hebben verzocht hun opmerkingen in te dienen en na te hebben vastgesteld dat de resultaten van deze openbare raadpleging negatief waren. Zij heeft hieruit geconcludeerd dat die toezeggingen niet volstonden.

Teneinde de grief van de Commissie te beantwoorden en te kunnen beoordelen of, zoals deze laatste stelt, het Gerecht de beoordelingsmarge waarover zij in het kader van de aanvaarding van toezeggingen uit hoofde van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 beschikt daadwerkelijk niet in acht heeft genomen, moet eerst de omvang van deze beoordelingsmarge worden verduidelijkt.

Aangezien de Commissie niet gehouden is, zelf naar minder ingrijpende of gematigder alternatieven voor de bij haar ingediende toezeggingen te zoeken, zoals in de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest is opgemerkt, bestond de enige met betrekking tot de evenredigheid van de toezeggingen in casu op de Commissie rustende verplichting erin, te verifiëren of de gezamenlijke toezeggingen die in het kader van de krachtens artikel 81 EG ingeleide procedure waren ingediend, volstonden om tegemoet te komen aan de bezorgdheden die door de Commissie in het kader van de krachtens artikel 82 EG ingeleide procedure waren geuit.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 80 en volgende van haar conclusie aangeeft, is de Commissie, na kennis te hebben genomen van de resultaten van de door haar verrichte markttoets, tot de conclusie gekomen dat de gezamenlijke toezeggingen niet geschikt waren om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen.

Het Gerecht had slechts kunnen oordelen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt, indien het zou hebben geconstateerd dat de conclusie van de Commissie, gelet op de door haar vastgestelde feitelijke elementen, kennelijk ongegrond was.

Het Gerecht heeft zulks evenwel geenszins geconstateerd.

Het Gerecht heeft daarentegen in de punten 128 en 129 alsook in de punten 137 tot en met 153 van het bestreden arrest voor de evenredigheidstoets minder belastende oplossingen onderzocht, waaronder eventuele aanpassingen van de gezamenlijke toezeggingen.

In de punten 129 tot en met 136 van dat arrest heeft het Gerecht uiting gegeven aan zijn eigen afwijkende oordeel over de vraag of de gezamenlijke toezeggingen de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren konden wegnemen, alvorens in punt 154 van het arrest tot de slotsom te komen dat in casu voor de ondernemingen minder belastende alternatieve oplossingen bestonden dan een totaal verbod op transacties.

Daarmee heeft het Gerecht zijn eigen evaluatie van ingewikkelde economische omstandigheden weergegeven en aldus zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie, waarmee het zich de beoordelingsmarge van deze laatste heeft toegeëigend, in plaats van de rechtmatigheid van de beoordeling van de Commissie te toetsen.

De onjuistheid die het Gerecht hiermee heeft begaan, rechtvaardigt op zich vernietiging van het bestreden arrest.

Bijgevolg hoeven de overige argumenten die de Commissie ter onderbouwing van het tweede onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd, niet te worden onderzocht.

De Commissie stelt dat de rechten van de verdediging die Alrosa kon doen gelden, zijn gewaarborgd door het feit dat haar op de bijeenkomst van 27 oktober 2005 een samenvatting van de door derden in antwoord op de markttoets geformuleerde opmerkingen is overhandigd. Volgens de Commissie was zij niet verplicht Alrosa in de gelegenheid te stellen om commentaar op de individuele toezeggingen van De Beers en op de opmerkingen van derden te leveren, aangezien Alrosa duidelijk te kennen had gegeven dat zij de gezamenlijke toezeggingen afwees, waartoe zij ten volle het recht had, daar zij tot geen enkel voorstel van toezeggingen was gehouden. De Commissie benadrukt dat zij het recht heeft om een voorstel houdende toezeggingen te allen tijde af te wijzen.

Bovendien is volgens Commissie nooit sprake geweest van unilaterale toezeggingen van Alrosa alleen, aangezien de Commissie slechts twee afzonderlijke onderzoeken had geopend, het ene — krachtens artikel 82 EG — enkel tegen De Beers, het andere — krachtens artikel 81 EG — tegen De Beers én Alrosa. Daar De Beers na de bijeenkomst van 27 oktober 2005 als enige unilaterale toezeggingen had ingediend, waarmee zij aan de bezwaren uit hoofde van artikel 82 EG tegemoetkwam, was er dus geen reden om Alrosa in de onderhandelingen met De Beers te betrekken, noch om haar een kopie van het voorstel van toezeggingen van deze laatste te bezorgen, hetgeen zij niettemin heeft gedaan, waardoor Alrosa haar opmerkingen aan haar heeft kunnen doen toekomen.

De Commissie onderstreept dat de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen noch een handeling waartegen beroep kan worden gesteld, noch een beschikking van de Commissie vormt, en zelfs geen maatregel die de rechtspositie van een partij kan aantasten. Een partij die betrokken is bij een inbreukprocedure die — zoals voor Alrosa — enkel op grond van artikel 81 EG is ingeleid, kan er geenszins aanspraak op maken dat haar voorstel van toezeggingen om een of andere bijzondere reden wordt aanvaard of afgewezen. Volgens deze instelling bestaat evenmin het recht om commentaar te leveren op een door andere partijen ingediend voorstel van toezeggingen.

De Commissie stelt voorts dat het Gerecht zich in het bestreden arrest heeft gebaseerd op de stelling dat, voor de procedure in haar geheel beschouwd, de aan een ‘betrokken onderneming’ in de zin van verordening nr. 1/2003 verleende rechten aan Alrosa hadden moeten worden toegekend.

Uit de bewoordingen van artikelen 7, lid 1, en 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 blijkt op zich evenwel duidelijk dat het begrip ‘betrokken onderneming’ verwijst naar de ondernemingen die een inbreuk hebben gepleegd op de bepalingen van de artikelen 81 EG of 82 EG dan wel naar de ondernemingen jegens welke de Commissie op basis van bezorgdheden betreffende deze inbreuk voornemens is een beschikking vast te stellen. Een onderneming die een overeenkomst sluit met een onderneming die misbruik maakt van haar machtspositie, verkrijgt daardoor niet de hoedanigheid van ‘mededader’ van de inbreuk op artikel 82 EG, en voor de toepassing van dit artikel evenmin die van ‘betrokken onderneming’.

Volgens de Commissie volgt uit het duidelijke onderscheid tussen de status van ‘betrokken ondernemingen’ en die van ‘belanghebbende derden’ dat enige ‘samenhang’ tussen de uit hoofde van de artikelen 81 EG en 82 EG ingeleide procedures een belanghebbende derde niet de hoedanigheid van ‘betrokken onderneming’ kan verlenen. De Commissie is dan ook van mening dat Alrosa weliswaar het recht had om als belanghebbende derde haar standpunt over het voorstel van individuele toezeggingen van De Beers kenbaar te maken, maar dat zij niet het recht had om een beschikking over deze toezeggingen te doen uitstellen totdat zij opmerkingen over de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had kunnen formuleren.

Gesteld al dat rekening zou zijn gehouden met een vermeende samenhang tussen de op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG ingeleide procedures of zelfs dat er slechts sprake was van ‘één enkele procedure’, zouden deze omstandigheden niet volstaan ter uitbreiding van de omvang van de aan Alrosa verleende procedurele rechten. Zelfs de ‘betrokken ondernemingen’ in een krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 ingeleide procedure kunnen er geen aanspraak op maken dat hun toezeggingen verbindend worden verklaard.

Alrosa betoogt in dit verband dat het door haar aangevoerde fundamentele argument dat door het Gerecht in de punten 194 en 196 van het bestreden arrest is toegewezen, gebaseerd was op het feit dat de Commissie haar bij de litigieuze beschikking geen definitief en volledig verbod op de verkoop van ruwe diamanten aan De Beers kon opleggen, aangezien deze beschikking eenzelfde effect als een uit hoofde van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 gegeven beschikking heeft, zonder dat haar in enig stadium van de procedure die tot deze beschikking heeft geleid, de mogelijkheid is geboden te worden gehoord.

Alrosa stelt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG de facto altijd als één enkele procedure zijn beschouwd, zowel door de Commissie als door haar zelf en De Beers. Volgens haar is het duidelijk dat de Commissie geen twee afzonderlijke procedures heeft ingeleid, maar één enkele procedure, gebaseerd op een geheel van feiten, krachtens artikel 81 EG ingeleid tegen haar zelf én De Beers en krachtens artikel 82 EG ingeleid tegen De Beers alleen.

Volgens Alrosa had het Gerecht het argument van de Commissie kunnen afwijzen op de enkele grond dat voor de litigieuze beschikking, die een permanent verbod op elke verkoop van diamanten aan De Beers inhield, vereist was dat zij alle aan de adressaat van een beschikking van dit type verleende rechten genoot.

Alrosa betoogt dat, gesteld al dat zij kon worden beschouwd als een loutere derde die ‘rechtstreeks’ en ‘ongunstig’ door de litigieuze beschikking werd geraakt, de Commissie haar niettemin de redenen van de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had moeten meedelen en haar in de gelegenheid had moeten stellen, over deze afwijzing te worden gehoord, alsook over het unilaterale voorstel dat tot een permanent verbod op elke verkoop van ruwe diamanten aan De Beers heeft geleid.

Het Gerecht gaat in het bestreden arrest uit van de premisse dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak, inzonderheid gelet op het feit dat de door de Commissie krachtens de artikelen 81 EG en 82 EG ingestelde procedures zowel door de Commissie als door Alrosa en De Beers de facto altijd als één enkele procedure zijn beschouwd, aan Alrosa de aan een ‘betrokken onderneming’ in de zin van verordening nr. 1/2003 verleende rechten hadden moeten worden toegekend, hoewel zij strikt genomen niet de hoedanigheid van ‘betrokken onderneming’ had in de op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure.

Na in punt 195 van het bestreden arrest te hebben erkend dat de Commissie zich na de ontvangst van de opmerkingen van derden stellig op het standpunt mocht stellen dat de gezamenlijke toezeggingen niet aan de in het kader van haar voorlopige beoordeling geuite bezorgdheden tegemoetkwamen, heeft het Gerecht in punt 196 van dat arrest evenwel geoordeeld dat de eerbiediging van het recht te worden gehoord in een geval als het onderhavige enerzijds verlangt dat de ondernemingen die toezeggingen hebben gedaan, in kennis worden gesteld van de wezenlijke feiten op basis waarvan de Commissie nieuwe toezeggingen heeft verlangd, en anderzijds dat zij zich daarover kunnen uitspreken. In casu had Alrosa echter slechts summiere informatie gekregen over de conclusies die de Commissie uit de opmerkingen van derden trok. Met name heeft Alrosa op de bijeenkomst van 27 oktober 2005 een samenvatting van de opmerkingen van derden ontvangen en is zij in kennis gesteld van de inhoud van de toezeggingen die de Commissie van partijen verwachtte na de negatieve uitkomst van de raadpleging van derden, te weten de stopzetting van alle betrekkingen vanaf 2009 en een nieuw voorstel voor toezeggingen op die grondslag.

Het Gerecht heeft in punt 201 van het bestreden arrest geconcludeerd dat Alrosa niet de gelegenheid was geboden om het recht te worden gehoord over de individuele toezeggingen van De Beers ten volle uit te oefenen, aangezien de opmerkingen van derden haar tegelijkertijd met de kopie van de individuele toezeggingen van De Beers waren toegezonden, waardoor het voor haar onmogelijk was daarop naar behoren te antwoorden en nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers voor te stellen.

Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat de Commissie in casu twee procedures heeft ingeleid, de ene krachtens artikel 81 EG, betreffende de gedragingen van De Beers en Alrosa op de markt van ruwe diamant, de andere krachtens artikel 82 EG, betreffende de unilaterale praktijken van De Beers. In het kader van deze twee procedures zijn afzonderlijke mededelingen van punten van bezwaar aan respectievelijk De Beers en Alrosa gericht. Hieruit volgt dat Alrosa de hoedanigheid van ‘betrokken onderneming’ slechts had kunnen hebben in de uit hoofde van artikel 81 EG ingeleide procedure, die niet tot een beschikking heeft geleid. In die context kan Alrosa dus geen beroep doen op de procedurerechten die zijn voorbehouden aan partijen in de procedure betreffende individuele toezeggingen, aangezien die toezeggingen door De Beers in het kader van de administratieve procedure betreffende de toepassing van artikel 82 EG met als referentie COMP/E-2/38.381 zijn voorgesteld, welke procedure is beëindigd bij de litigieuze beschikking.

Immers, alleen wanneer kon worden aangetoond dat de Commissie in casu zonder objectieve reden één feitencomplex zou hebben onderworpen aan twee gescheiden procedures, zouden, zoals de advocaat-generaal in de punten 176 en 177 van haar conclusie heeft aangegeven, aan Alrosa de rechten moeten worden toegekend die aan een betrokken onderneming in het kader van een op grond van artikel 82 EG ingeleide procedure worden verleend. Het Gerecht heeft in casu echter geen dergelijk misbruik van bevoegdheid door de Commissie vastgesteld en daar was ook geen reden voor. Dat twee gescheiden administratieve procedures werden gevoerd, was, gelet op de verschillende materiële rechtsgrondslagen ervan — artikel 81 EG en artikel 82 EG —, objectief gerechtvaardigd. Aangaande de op basis van artikel 82 EG ingeleide procedure kon enkel De Beers als vermoedelijke onderneming met een machtspositie op de markt de adressaat zijn van de mededeling van punten van bezwaar en van de beschikking van de Commissie waarmee deze procedure is beëindigd.

Een derde onderneming die zich door een krachtens de artikelen 7 of 9 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde beschikking benadeeld acht, kan evenwel haar rechten doen gelden door beroep tegen deze beschikking in te stellen. Daaruit volgt echter niet dat een dergelijke onderneming, zoals in casu Alrosa, de hoedanigheid krijgt van betrokken ‘partij’ in de zin van artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

Zoals de advocaat-generaal in punt 175 van haar conclusie heeft opgemerkt, had Alrosa dus in de procedure op grond van artikel 82 EG, die met de litigieuze beschikking is afgesloten, slechts de beperktere rechten van belanghebbende derde.

Opgemerkt moet overigens wordt dat het Gerecht zich voor zijn redenering heeft gebaseerd op de onjuiste stelling dat de Commissie Alrosa gemotiveerde uitleg diende te verstrekken over de redenen waarom de opmerkingen van derden wijziging hadden gebracht in haar standpunt met betrekking tot de geschiktheid van de gezamenlijke toezeggingen, zodat zij nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers had kunnen voorstellen.

In dit verband heeft het Gerecht in punt 196 van het bestreden arrest geoordeeld dat Alrosa slechts summiere informatie had gekregen over de conclusies die de Commissie uit de opmerkingen van derden had getrokken, en heeft het in punt 201 van dat arrest gepreciseerd dat de niet-vertrouwelijke versie van de opmerkingen van derden laattijdig — tegelijkertijd met de kopie van de individuele toezeggingen van De Beers — aan Alrosa was toegezonden, zodat het voor haar onmogelijk was daarop naar behoren te antwoorden en nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers voor te stellen.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de aanvaarding door de Commissie van de individuele toezeggingen van De Beers niet afhing van het standpunt van Alrosa of van enige andere onderneming daarover. De Commissie beschikt blijkens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1/2003 over een ruime beoordelingsmarge om een voorstel van toezeggingen verbindend te verklaren dan wel af te wijzen.

Uit een en ander volgt dat het tweede middel van de hogere voorziening eveneens gegrond is, voor zover het Gerecht enerzijds het begrip ‘betrokken onderneming’ in de zin van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd door de rechtspositie van Alrosa in het kader van de procedure betreffende de individuele toezeggingen met die van De Beers te vergelijken, en het zich anderzijds op de onjuiste stelling heeft gebaseerd dat de Commissie haar afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen had moeten motiveren en Alrosa had moeten voorstellen, nieuwe gezamenlijke toezeggingen met De Beers in te dienen.

De overige argumenten die de Commissie in het kader van haar tweede middel heeft aangevoerd, hoeven dus niet te worden onderzocht.

Bijgevolg dient het bestreden arrest te worden vernietigd.