Rb. Middelburg, 26-01-2011, nr. 73807 / HA ZA 10-279

het tussenvonnis van 22 september 2010;

de conclusie van antwoord in reconventie van [eisers in conventie en verweerders in reconventie];

het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2010.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is eigenaar van het perceel grond gelegen aan de J.J. Boeyesweg te Burgh Haamstede, kadastraal bekend gemeente Westerschouwen, [perceelnummer 5] ([perceelnummer 5]), voorheen kadastraal bekend gemeente Westerschouwen [perceelnummer 3] ([perceelnummer 3]). Op dit perceel is een toegangsweg aangelegd (de toegangsweg).

[gedaagden in conventie] is eigenaar van de percelen gelegen aan de J.J. Boeyesweg te Burgh Haamstede, kadastraal bekend gemeente Westerschouwen, [perceelnummers 4] ([perceelnummer 4]), voorheen kadastraal bekend gemeente Westerschouwen [perceelnummer 2]. In de leveringsakte van [perceelnummer 4] van 31 augustus 2009 zijn de verplichtingen van de HGH ter zake de uitbaning ten behoeve van de [perceelnummers 1], zoals opgenomen in de akte van 1978, aan [gedaagden in conventie] opgelegd.

Bij brief van 8 januari 1993 berichtte de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan de HGH, voor zover hier van belang:

(…) “ Bijgaand treft u aan een schets van ligging van de eventueel toekomstige weg zoals wij die bespraken. In ruil voor bovenstaande zou dan een verharding en beplanting voorzover dit nog niet gerealiseerd is vanaf de J.J. Boeyesweg tot aansluiting op bestaande weg van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [VVE B] op uw kosten geschieden. Tevens komen alle kosten welke te maken hebben met genoemde transaktie voor uw rekening inklusief de kosten van notariële beschrijvingen.

Voorts dient U met de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [VVE B] de zaken zodanig te regelen dat de kosten welke te maken hebben met onderhoud, reparaties i.v.m. leidingen, het toevoegen van nieuwe leidingen e.d. aan weg, beplanting en beschoeiing voor gezamenlijke rekening komen onder voorbehoud dat de kosten voor onze [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] alleen dat deel zal zijn wat beperkt is tot de in ons eigendom zijnde weg.

Daar wij dit alles op genoemde datum bespraken en dit voor ons het enige alternatief is om afzetting te vermijden handhaven wij 1 februari 1993 zijnde de uiterste datum om dit principe besluit hard te maken en dat dit ook voor 1 februari 1993 bij de notaris gedeponeerd is om dit verder notarieel af te werken”. (…)

Bij brief van 12 januari 1993 bericht de HGH aan de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], voor zover van belang: (…) “ De kerkeraad c.q. de kerkvoogdij gaat ermee akkoord dat:

A

de verharding van de uitbaning (op een wijze zoals met U besproken) over een lengte van ongeveer 46 meter en een gemiddelde breedte van 3,5 meter, voor rekening van de Ver. [VVE B] en de kerkvoogdij wordt gebracht,

B

dat over beplanting langs de uitbaning nader overleg zal worden gepleegd tussen Uw Ver., de Ver. [VVE B] en de kerkvoogdij,

C

dat de kosten van de notariële akte waarin het recht van uitbaning voor de ver. [VVE B] en de kerkvoogdij, alsmede het gezamenlijke onderhoud e.d. zal worden geregeld, evenredig zullen worden verdeeld tussen de drie genoemde belanghebbenden, (...)

Wanneer de ver. [VVE B] vlot medewerking verleent kan het verzoek tot het opmaken van de akte voor 1-2-’93 bij de notaris gedeponeerd zijn.”(…)

Notariskantoor Klaasssen te Zierikzee heeft op 6 mei 2010 een ontwerpakte ter zake de vestiging erfdienstbaarheden tussen de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als eigenaar van het dienend erf en [eisers in conventie en verweerders in reconventie] als eigenaren van de heersende erven en een ontwerpakte ter zake de levering registergoed/vestiging erfdienstbaarheden tussen [gedaagden in conventie] en [eisers in conventie en verweerders in reconventie]

opgemaakt (de ontwerpakten).

Bij vonnis van 22 oktober 2009 gewezen tussen [eisers in conventie en verweerders in reconventie] als eisers en -onder anderen- de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als gedaagde, heeft de voorzieningrechter van deze rechtbank overwogen dat in 1993 tussen de HGH en de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] een overeenkomst met betrekking tot het gebruik van de toegangsweg tot stand is gekomen en dat daarvan een derdenbeding met betrekking tot het gebruik van de weg ten gunste van [VVE B] deel uitmaakt, op grond waarvan [VVE B] een persoonlijk recht tot gebruik van de toegangsweg heeft en de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verplicht is die voortdurend ter beschikking te stellen aan [VVE B].

de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [gedaagden in conventie] beveelt om met [eisers in conventie en verweerders in reconventie] mee te werken aan het verlijden van de ontwerpakten binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, met bepaling dat, indien zij nalatig blijven om aan de veroordeling te voldoen, dit vonnis in de plaats komt van die akten, danwel dat een door de rechtank aan te wijzen vertegenwoordiger de gevorderde medewerking zal verlenen;

Subsidiair

de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [gedaagden in conventie] veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] voeren daartoe -samengevat- het volgende aan. Het eerste deel van de toegangsweg (zoals aangeven op de als productie 3 door [gedaagden in conventie] in het geding gebrachte kadastrale kaart) is een buurweg. De HGH en de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hebben in januari 1993 afspraken met elkaar gemaakt over het gebruik van de toegangsweg (zoals aangeven op de als productie 8 door [gedaagden in conventie] in het geding gebrachte kadastrale kaart). In het kader van die afspraken is ten gunste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [VVE B], althans [eisers in conventie en verweerders in reconventie], die lid zijn van deze [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], een derdenbeding gemaakt. Op grond daarvan dienen de afspraken, welke in 1993 feitelijk zijn uitgevoerd, te worden geformaliseerd en notarieel te worden vastgelegd. Subsidiair stellen [eisers in conventie en verweerders in reconventie] dat [gedaagden in conventie] op grond van de akte van 1978 en de akte van 31 augustus 2009 verplicht is aan hen een uitweg te verlenen over [perceelnummers 4].

3.3. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] dienen ingevolge de akte van 1978 en de akte van 2009 gebruik te maken van een uitweg over de [perceelnummers 4] van [gedaagden in conventie]. [gedaagden in conventie] moet daar zijn medewerking aan verlenen. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] hebben daarom geen belang bij hun vordering tegen de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Vóór 1978 hadden de percelen van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] een uitweg op de J.J. Boeyesweg omdat deze met de [perceelnummers 4] één perceel vormden. Uit de akte van 1978 blijkt niet dat toen al sprake was van een uitweg over [perceelnummer 5] (voorheen [perceelnummer 3]). In 1993 is er overleg geweest met de HGH over het vestigen van een erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van de percelen van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] Afspraken zijn niet gemaakt. Voor zover in de correspondentie afspraken kunnen worden gelezen, dienden die vóór 1 februari 1993 te worden geformaliseerd, hetgeen niet is gebeurd. Daarna heeft de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het gebruik van de toegangsweg opgezegd. Sinds 1993 wordt door [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] gebruik gemaakt van de route zoals aangeven op de als productie 8 door [gedaagden in conventie] in het geding gebrachte kadastrale kaart. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft het gebruik van de toegang tot de J.J. Boeyesweg via haar [perceelnummer 5] per 1 oktober 2009 nogmaals opgezegd. Zij wenst niet dat [eisers in conventie en verweerders in reconventie] langer gebruik maken van de uitbaning. Dat leidt namelijk tot overlast en waardevermindering. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is niet verplicht mee te werken aan het passeren van de ontwerpakten.

3.4. Tegen de primaire vordering voert de Pagter geen verweer. [gedaagden in conventie] voert wel verweer tegen de subsidiaire vorderingen. De verplichting van de HGH welke is opgenomen in de akte van 1978 rust niet op hem, zodat de vorderingen van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] niet toewijsbaar zijn. Die vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst zijn door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vorderingen opeisbaar zijn geworden, in elk geval verjaard.

Voor zover de vorderingen niet zijn verjaard, hebben [eisers in conventie en verweerders in reconventie] hun recht op nakoming van het bepaalde in de akte van 1978 verwerkt. Indien [eisers in conventie en verweerders in reconventie] hun recht niet hebben verwerkt, kunnen zij in redelijkheid geen beroep doen op de akte van 1978, omdat [perceelnummer 3] (thans [perceelnummer 5]) tenminste grotendeels moet worden aangemerkt als buurweg. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is niet gerechtigd het reeds vóór 1993 bestaande gebruik van de buurweg te beëindigen.

in reconventie

3.5. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert dat de rechtbank [eisers in conventie en verweerders in reconventie] beveelt binnen twee maanden na dagtekening van het vonnis over te gaan tot verlegging van de nutsleidingen zoals deze zich bevinden in het [perceelnummer 5], zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eisers in conventie en verweerders in reconventie] in gebreke blijven met de verlegging.

3.6. Zij voert daartoe aan dat zich onder de weg nog tal van nutsvoorzieningen ten behoeve van de percelen van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] bevinden, welke verlegd dienen te worden.

3.7. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] voeren verweer. De gas- en elektriciteitsleidingen die onder de weg liggen zijn eigendom van Delta N.V., althans een dochter. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] zijn niet gerechtigd die te verleggen. De waterleiding is in gezamenlijk overleg aangelegd. Nog in juli 2008 is op gezamenlijke kosten een nieuwe gezamenlijke watermeterput aangebracht en zijn de leidingen verlegd, waaruit de instemming van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met de aanwezigheid van de waterleiding blijkt. De riolering is aangelegd in 1986. De rechtsvoorganger van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was van de aanleg op de hoogte en heeft daar nooit bezwaar tegen gemaakt. De vordering tot verwijdering is door tijdsverloop van meer dan 20 jaar verjaard.

De beoordeling

in conventie

In conventie is aan de orde of de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dient mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad, weg en nutsvoorzieningen ten laste van [perceelnummer 5] (het dienende erf) ten gunste van de [perceelnummers 1] (de heersende erven) van [eisers in conventie en verweerders in reconventie], en [gedaagden in conventie] op zijn beurt dient mee te werken aan de levering van een stukje van zijn [perceelnummer 4] aan [eisers in conventie en verweerders in reconventie] alsmede aan afstand en de vestiging van een erfdienstbaarheid.

4.2. Uit de akte van 1978 leidt de rechtbank af dat [perceelnummer 3] (thans [perceelnummer 5]) reeds vóór 1978 toegang naar de J.J. Boeyesweg verschafte voor -thans- de [perceelnummers 1]. In genoemde akte is immers (aanvankelijk voor de HGH) een verplichting opgenomen tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van uitbaning naar de J.J. Boeyesweg, voor zover de eigenaar van [perceelnummer 3] de uitbaning op de toen gebruikelijke wijze in het vervolg zou weigeren. Tussen partijen is niet in geschil dat een dergelijke erfdienstbaarheid (de subsidiaire vordering van [eisers in conventie en verweerders in reconventie]) tot nu toe niet is gevestigd, waaruit volgt dat de respectievelijke eigenaren van de [perceelnummers 1] ook vanaf 1978 steeds via [perceelnummer 5] toegang (uitweg) hebben gehad tot de J.J. Boeyesweg.

4.3. Tussen partijen staat vast dat de HGH en de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in 1993 besprekingen met elkaar hebben gevoerd over een definitieve regeling van de toegang van de [perceelnummers 1] tot de J.J. Boeyesweg via [perceelnummer 5]. In haar brief van 8 januari 1993 heeft de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voorstellen gedaan met betrekking tot de ligging (verlegging) van de toegangsweg en daarvan een schets bijgevoegd, alsmede de voorwaarden geformuleerd waaronder zij wilde meewerken aan toegang tot de J.J. Boeyesweg ten behoeve van [VVE B] via haar [perceelnummer 5]. Daarbij was tevens de bedoeling dat een regeling notarieel zou worden vastgelegd. Uit de brief van de HGH van 12 januari 1993 volgt dat de HGH met de verlegging van de toegangsweg en de gestelde voorwaarden heeft ingestemd. Vervolgens -[eisers in conventie en verweerders in reconventie] hebben dat onweersproken gesteld- is daaraan feitelijk uitvoering gegeven. De weg is overeenkomstig de schets van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verlegd, door [VVE B] voorzien van een verharding en wordt sindsdien door [eisers in conventie en verweerders in reconventie] als toegangsweg naar de J.J. Boeyesweg gebruikt. Gelet hierop is de rechtbank met de voorzieningenrechter van oordeel dat tussen de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de HGH een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de uitbaning (uitweg) van de [perceelnummers 1] naar de J.J. Boeyesweg via [perceelnummer 5]. Van die overeenkomst maakt ten gunste van [VVE B] een derdenbeding deel uit. De afspraken strekken immers ten behoeve van [VVE B], terwijl voorts de intentie van partijen het recht van [VVE B] tot gebruik van de toegangsweg notarieel vast te leggen er op duidt dat partijen daarmee een rechtstreekse aanspraak van [VVE B] hebben willen bewerkstelligen. Het derdenbeding is kennelijk ook door [VVE B] aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het partijen daarbij enkel te doen was om de vestiging van een persoonlijk recht ten behoeve van [VVE B], terwijl de overeengekomen notariële vastlegging erop wijst dat partijen de vestiging van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid voor ogen hebben gehad. [eisers in conventie en verweerders in reconventie] hebben als leden van [VVE B] ieder voor zich een zelfstandig recht nakoming van die overeenkomst te vorderen. Het enkele feit dat [eisers in conventie en verweerders in reconventie] ook toegang tot de J.J. Boeyesweg via [perceelnummer 4] van [gedaagden in conventie] zouden kunnen afdwingen, doet daar niet aan af.

4.4. De [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft nog het verweer gevoerd dat zij als voorwaarde had gesteld dat de afspraken vóór 1 februari 1993 dienden te worden geformaliseerd, in die zin dat de afspraken vóór die datum bij de notaris dienden te worden gedeponeerd voor verdere afwikkeling. Dat is niet gebeurd, waarna het gebruik van de toegangsweg per 1 februari 1993 is opgezegd, aldus de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Wat daar ook van zij -[eisers in conventie en verweerders in reconventie] stellen dat de notaris, ter verdere notariële afwikkeling, wel vóór genoemde datum op de hoogte is gebracht van hetgeen tussen de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de HGH is overeengekomen- gesteld noch gebleken is dat de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de overeenkomst heeft opgezegd of ontbonden. Partijen hebben wel feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst (de weg is verlegd en door [VVE B] voorzien van verharding), terwijl [eisers in conventie en verweerders in reconventie] sindsdien -ongestoord- gebruik maken van de -verlegde- toegangsweg. Wat nog rest is de notariële vastlegging van de overeenkomst, tot nakoming waarvan de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan worden gehouden. De gestelde tekortkoming (het niet tijdig deponeren) is bovendien te gering om opzegging of ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.

4.5. De overige klachten van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] leggen geen gewicht in de schaal. De gestelde vermindering van de commerciële waarde, privacy en gebruiksgenot, doen niet af aan de afspraken die zijn gemaakt in 1993. Dat geldt eveneens voor de klachten over zwerfvuil, wildparkeerders, frequent gebruik door gemotoriseerd verkeer, kaalplukken en snoeien van bramenstruiken. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [eisers in conventie en verweerders in reconventie] daarvoor verantwoordelijk gehouden kunnen worden.

4.6. Nu de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overigens geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] is deze jegens haar toewijsbaar. [gedaagden in conventie] heeft geen verweer gevoerd tegen de primaire vordering van [eisers in conventie en verweerders in reconventie], zodat de vordering jegens hem eveneens toewijsbaar is. De rechtbank begrijpt de vordering aldus, dat, in het geval de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en/of [gedaagden in conventie] geen gehoor geven aan het bevel om mee te werken aan het passeren van de ontwerpakten, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (verklaring) van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] respectievelijk [gedaagden in conventie] in de zin van artikel 3:300, eerste lid BW. De vordering zal in zoverre worden toegewezen.

4.7. Nu de primaire vordering van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] zal worden toegewezen, komt de rechtbank aan een bespreking van de subsidiaire vordering niet toe.

4.8. Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [gedaagden in conventie], ieder bij helfte, de proceskosten van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] moeten vergoeden. Die worden tot op heden begroot op:

beveelt de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis met [eisers in conventie en verweerders in reconventie] mee te werken aan de hiervoor in 2.6. genoemde ontwerpakte vestiging erfdienstbaarheden;

beveelt [gedaagden in conventie] om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis met [eisers in conventie en verweerders in reconventie] mee te werken aan de hiervoor in 2.6. genoemde ontwerpakte levering registergoed/vestiging erfdienstbaarheden;

bepaalt, in het geval de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [gedaagden in conventie] daarmee in gebreke blijven, dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (verklaring) van de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] respectievelijk [gedaagden in conventie];

veroordeelt de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [gedaagden in conventie], ieder bij helfte, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers in conventie en verweerders in reconventie] tot op heden in totaal begroot op € 1.240,89;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] tot op heden begroot op € 452,--.