Rb. Almelo, 09-01-2008, nr. 77306 ha za 06-353

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBALM:2008:BC6971

Instantie: Rechtbank Almelo
Datum: 09-01-2008
Zaaknummer: 77306 ha za 06-353
LJN: BC6971
Vakgebied(en): Civiel recht algemeen (V)
Ondernemingsrecht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBALM:2008:BC6971, Uitspraak, Rechtbank Almelo, 09‑01‑2008; (Eerste aanleg - enkelvoudig)

Uitspraak 09‑01‑2008

Inhoudsindicatie

Dexia-zaak

Partij(en)

RECHTBANK ALMELO

Sector Civiel

zaaknummer: 77306 ha za 06-353

datum vonnis: 9 januari 2008 (mlj)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

X en Y,

echtelieden, wonende te B,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

verder te noemen: X (enkelvoud),

procureur: mr. E.H. Hoeksma,

tegen

de naamloze vennootschap

DEXIA Bank Nederland N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

verder te noemen: Dexia,

procureur: mr. J. Vestering.

Het procesverloop

In conventie en in reconventie:

1.

X heeft bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia is de procedure middels een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen. X heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte tot vermeerdering van eis en conclusie van antwoord in reconventie genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis en conclusie van repliek in reconventie. Na een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X hebben partijen vonnis verzocht.

Waarvan kan worden uitgegaan

In conventie en in reconventie:

2.

Nadat X begin 2001 een aantal keren telefonisch was benaderd door

Spaar Select B.V., een cliëntenremisier van Bank Labouchere (rechtsvoorgangster van Dexia), heeft X bewilligd in enkele afspraken aan huis met medewerkers (J. Zwinkels en R. Hietkamp) van Spaar Select. Bij gebrek aan een begrijpelijke uitleg over het product, leidde dit niet aanstonds tot tastbaar resultaat. Dit werd eerst anders nadat X van een derde medewerker van Spaar Select een rekenvoorbeeld (met toelichting) alsmede een brochure had ontvangen (zie bijlagen 1 en 1a bij conclusie van eis). Dit resulteerde uiteindelijk in het op 17 juli 2001 door X afsluiten van een Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling onder nummer 22602119 (conclusie van eis in conventie, bijlage 4).

3.

Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen bedroeg € 23.420,67, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomsten € 25.825,53, zodat het totaal van de overeengekomen leasesom bedroeg € 49.246,20. Op het Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling heeft X – na daartoe een 2e hypothecaire lening te hebben afgesloten - bij vooruitbetaling Hfl. 28.939,56 = € 13.132,20 aan Dexia voldaan, zijnde de eerste 60 maandtermijnen, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de aandelen. Voorts diende X gedurende 120 maanden maandelijks € 273,59 aan rente en aflossing te betalen.

4.

Verdere voorwaarden (voor zover hier van belang):

2.: Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, (“….”);
3.: Lessee kan deze leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. (“...”);
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.

5.

Om reden dat eiseres sub 2 de (naar haar zeggen huurkoop-)overeenkomst niet mee heeft ondertekend heeft zij bij brief van 4 november 2004 de vernietiging van die overeenkomst ingeroepen. Dexia heeft daarop gereageerd met de mededeling dat het standpunt van eiseres niet deugdelijk is (zie bijlagen 5 t/m 7 van de conclusie van eis) en dat de overeenkomst dus wordt gecontinueerd.

6.

X is op enig moment opgehouden aan diens betalingsverplichting te voldoen. Dexia heeft vervolgens de overeenkomst beëindigd. De opbrengsten van de aandelen bleek echter niet toereikend om de lening te voldoen. Reden waarom Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. De aldus berekende restschuld bedraagt € 3.021,34, welk bedrag niet door X aan Dexia is voldaan.

7.

Aan X is aan dividend uitgekeerd € 2.338,81. Betaling van dividend door verrekening is gesteld noch gebleken.

8.

Bij brief van 18 januari 2006 heeft X Dexia aansprakelijk gesteld omdat de Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling niet voldeed aan zijn verwachtingen, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van zijn ingelegde gelden. Het voorgaande baseert X onder meer de schending door Dexia van de te zijnen aanzien in acht te nemen zorgplicht bij het aangaan van die overeenkomsten respectievelijk het onrechtmatig optreden van (de medewerker van) Spaar Select.

De standpunten van partijen

In conventie:

9.

X vordert:

Primair:

I.: vernietiging van de overeenkomst althans voor recht te verklaren dat deze buitengerechtelijk is vernietigd;
II.: Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting
€ 13.132,20;
III.: Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(15 februari 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding;
IV.: Dexia op verbeurte van een dwangsom bevelen het BKR op te dragen de A-notering op naam van X ongedaan te maken;
Subsidiair:
V.: Voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en
deswege schadeplichtig;
VI.: Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting als schadevergoeding 75% van het door hem betaalde ad € 13.132,20 oftewel een bedrag van € 9.849,15.
VII.: Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(15 februari 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding.
VIII.: Voor recht te verklaren dat de restschuld van X vervallenverklaard is, althans die schuld vervallen te verklaren;
IX.: Dexia op verbeurte van een dwangsom bevelen het BKR op te dragen de A-notering op naam van X ongedaan te maken;
Meer subsidiair:
X.: Voor recht te verklaren dat de Overeenkomst nietig is;
XI.: Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van
kwijting € 11.120,40;
XII.: Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(15 februari 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding;
XIII.: Dexia op verbeurte van een dwangsom bevelen het BKR op te dragen de A-notering op naam van X ongedaan te maken;
Een en ander met veroordeling van Dexia in de proceskosten en met uitvoerbaarheid van het vonnis.

10.

Het verweer luidt (kort samengevat) als volgt:

Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Overwaarde Effect zonder Herbelegging is afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select B.V. die X terzake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Spaar Select hem het aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Spaar Select verstuurd.

Dexia stelt aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.

11.

Voor deze overeenkomst wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde daarvan gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan, ook niet in geval van te zeer gedaalde aandelenkoersen. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.

12.

Van huurkoop is c.q. kan geen sprake zijn; overigens is daarop ook te laat een beroep gedaan.

13.

Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.

14.

Naar aanleiding van de door X gestelde grondslag van tekortschieten in de (pre)contractuele verplichtingen c.q. van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al dat de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.

15.

Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. Ook is sprake van eigen schuld bij X. De vordering met betrekking tot de BKR registratie leent zich niet voor toewijzing omdat Dexia het niet in haar macht heeft de desbetreffende inschrijving te schrappen.

In reconventie:

16.

In reconventie vordert Dexia het na het aflopen van de overeenkomst nog openstaande bedrag van € 3.012,34, met daarover de contractuele rente van 0,96 per maand althans de wettelijke rente. Dit met veroordeling van X in de kosten van dit geding. Een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

17.

Dexia stelt daartoe dat X voormeld totaalbedrag verschuldigd is geworden op basis van de bovengenoemde eindafrekening.

18.

X heeft geconcludeerd tot afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de zijde van X in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallenverklaring van de restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.

De beoordeling

In conventie:

artikel 1:88 e.v. BW

19.

Herhaald heeft deze rechtbank uitgemaakt (aldus voor het eerst: rechtbank Almelo

26 november 2003 LJN: AN 9138) dat leaseovereenkomsten als de onderhavige niet als huurkoop in de zin van deze bepalingen zijn te kwalificeren en derhalve het toestemmingsvereiste van eiseres sub 2 niet geldt. De rechtbank blijft daarbij.

Wet op het Consumentenkrediet

20.

De rechtbank handhaaft voorts haar standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is. De rechtbank oordeelt de WCK op deze overeenkomst echter niet van toepassing nu sprake is van overschrijding (leasesom: € 49.246,20) van het hier voor de toepassing van de WCK geldende “beschermingsplafond” van € 40.840,--.

Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select

21.

De rechtbank heeft vervolgens de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te beoordelen.

22.

Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:

a.: Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. Het belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b.: Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c.: Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d.: Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e.: Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f.: Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g.: Met betrekking tot het tot stand komen van de contacten met Spaar Select is door X immers onweersproken gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd herhaald telefonisch is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan X.
h.: Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, X, aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde sparen en de studie van zijn kinderen bekostigen. Naar aanleiding van vragen voor het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen, koersdaling en ook over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken.
i.: Deze onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling, de aan X overhandigde brochure en het aanvraagformulier aandelenlease (bijlage 3 bij de conclusie van antwoord in conventie) moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat X, ook na diens aanvankelijke en aan Spaar Select uitgesproken aarzeling, niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is want de door X ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals dat X niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in de overeenkomst, dat over een maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niet uit het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulier Aandelenlease en de door X in het geding gebrachte brochure, waarin op dit punt niet verder wordt ingegaan dan met de – deels toch verhullende - mededeling: “…en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen.”.
j.: Uit het aanvraagformulier aandelenlease van 19 maart 2001 van Spaar Select dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling van 4 juli 2001 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur Ronald Hietkamp, diens adviseursnummer 1362 en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X uit de dertien daarop genoemde constructies gekozen heeft voor “Overwaarde Effect zonder Herbelegging” met onder meer een vooruitbetaling van Hfl. 28.800,-. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k.: De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.

23.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:

a.: De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b.: Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c.: De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klant, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het aanvraagformulier van 19 maart 2001, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling is de keuze gemaakt voor vooruitbetaling met Hfl. 28.800,-. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die dat formulier heeft ingevuld en van zijn naam en adviseursnummer voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d.: Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst met X en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is dan ook tegen Dexia toewijsbaar.

24.

Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling op deze grond nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties, met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het subsidiair onder V door X gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.

25.

Met betrekking tot subsidiaire onderdeel VI wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door X aan Dexia betaalde onder aftrek van de helft van de restschuld en onder aftrek van het door hem ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht. De rechtbank ziet geen aanleiding de door X voorgestelde verdeelsleutel toe te passen.

Toegewezen wordt derhalve € 13.132,20 : 2 = € 6566,10 – (€ 3.021,34 (de restschuld): 2 =

€ 1.510,67 ) = € 5.145,43 – € 2.338,81 (uitgekeerd dividend) = € 2.806,62.

26.

Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.

27.

Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .

28.

Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.

29.

Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.

In reconventie:

30.

Gezien het hiervoor in conventie overwogene wordt aan de reconventionele vordering van Dexia niet meer toegekomen, wordt deze afgewezen. Indachtig de afdoening in conventie worden ook in reconventie de kosten van het geding gecompenseerd op na te melden wijze.

RECHTDOENDE

In conventie:

I.: Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling onder nummer 22602119 nietig is.
II.: Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 2.806,62 vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 15 februari 2006 tot de dag van betaling.
III.: Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV.: Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V.: Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
VI.: Wijst af de vordering van Dexia.
VII.: Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.