Rb. Haarlem, 09-02-2009, nr. AWB 08/3782

Bij besluit van 6 december 2007 heeft verweerder aan eiser een boete van € 12.000,- opgelegd in het kader van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 20 december 2007 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 19 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 23 april 2008, aangevuld bij brief van 30 mei 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is gezamenlijk met beroepsprocedure 08 / 3783 behandeld ter zitting van 21 januari 2009, alwaar eiser tezamen met zijn echtgenote is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. S. Smit, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Artikel 19a, eerste lid, Wav bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem een boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Op grond van artikel 18, eerste lid, Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

Vast staat dat tijdens een controle van de arbeidsinspectie op 16 oktober 2006 drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit zijn aangetroffen die schilderswerkzaamheden verrichtten aan eisers woning. Niet in geschil is dat voor deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Verweerder heeft vervolgens aan eiser een boete van € 12.000,- opgelegd in het kader van artikel 2, eerste lid, Wav. Eiser kan zich met dit besluit niet verenigen.

Ten eerste heeft eiser aangevoerd dat tewerkstellingsvergunningen niet waren vereist, omdat de vreemdelingen zijn aan te merken als zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers). Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen geen zelfstandigen zijn en heeft zich in het bijzonder gebaseerd op de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen.

De rechtbank overweegt als volgt. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) wordt overwogen dat onder een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag moet worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent. Hieruit volgt dat voor zelfstandigheid is vereist dat de werkzaamheden zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit worden uitgeoefend en dat de beloning en arbeidsomstandigheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan betrokkene wordt betaald. Blijkens de verklaringen van de vreemdelingen die zijn opgenomen in het boeterapport had een zekere [naam] (in het vervolg: [naam]) een op de voorgrond tredende rol met betrekking tot het totstandkomen van de opdracht, de prijs, het houden van toezicht en de zorg voor de facturering. De vreemdelingen hadden geen eigen bedrijfsmiddelen en de steiger was door [naam] geregeld. Gelet op het geheel van omstandigheden heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet zijn aan te merken als zelfstandigen. De stelling van eiser dat [naam] slechts eenmaal als tolk heeft opgetreden en verder op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst, acht de rechtbank niet aannemelijk, aangezien de bevestiging van de prijs en de daarbij vermelde (uiteenlopende) werkzaamheden in het Nederlands is opgesteld en de vreemdelingen de Nederlandse taal niet machtig waren.

Eiser heeft tevens aangevoerd dat het boeterapport niet betrouwbaar is, omdat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen niet in alle vrijheid zijn afgelegd en dat de optekening daarvan onjuist is geschied, nu de vreemdelingen door middel van telefonische tussenkomst van een tolk zijn gehoord. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht op welke wijze het horen met behulp van een per telefoon ingeschakelde tolk heeft plaatsgevonden. De vragen op het verhoorformulier zijn zowel in het Nederlands als het Pools geformuleerd. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat de vraag door de vreemdeling in het Pools kan worden meegelezen en vervolgens wordt per vraag het antwoord van de vreemdeling door de telefonische tolk vertaald en door de inspecteur direct op het verhoorformulier genoteerd. De werkwijze van het horen met een telefonische tolk, is naar het oordeel van de rechtbank met voldoende waarborg omkleed. De rechtbank acht de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen daarom voldoende betrouwbaar. In hetgeen eiser heeft aangevoerd wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat verweerder de verklaringen van de vreemdelingen niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen.

Gelet op het vorenstaande diende eiser over tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Nu vaststaat dat eiser daarover niet beschikte, heeft verweerder terecht geoordeeld dat er sprake is van een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 18, eerste lid, Wav.

Voorts heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van verwijtbaarheid. Zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008, zaaknummer 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.

Eiser heeft aangevoerd dat hij de maximaal te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van overtreding van de Wav door uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel te raadplegen en te controleren of de daarop vermelde ondernemers overeenkomen met de paspoorten van de vreemdelingen. Hij heeft eveneens een brochure van de Vereniging Eigen Huis (VEH) van oktober 2006 en informatie op de website van verweerder geraadpleegd. Eiser is van mening dat hij op grond van de verkregen informatie erop mocht vertrouwen dat hij met zelfstandigen te maken had en dat hij derhalve niet over tewerkstellingsvergunningen hoefde te beschikken. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De brochure van de VEH vermeldt onder nummer 12 een aantal punten op grond waarvan een particulier kan controleren of er sprake is van een zelfstandige. Er wordt gewaarschuwd dat deze tips geen absolute zekerheid bieden. De rechtbank is van oordeel dat eiser - gelet op het geheel van tips en aandachtspunten die de brochure vermeld omtrent het onderzoek naar zelfstandigheid van klussers - onvoldoende in het werk heeft gesteld om zich ervan te vergewissen dat hij met zelfstandigen te maken had. Eiser heeft slechts uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel geraadpleegd en de paspoorten van de vreemdelingen gecontroleerd. Uit de inhoud van de brochure volgt echter dat eiser hiermee niet had kunnen volstaan. Eiser had zelf nader onderzoek moeten doen naar de zelfstandigheid van de vreemdelingen of hij had de arbeidsinspectie moeten benaderen teneinde meer zekerheid te krijgen. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van het geheel of gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid. Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat van boeteoplegging moet worden afgezien, dan wel dat de boete gematigd dient te worden.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, rechter, en op 9 februari 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van R.I. ten Cate, griffier.

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.