Rb. Zeeland-West-Brabant, 24-06-2016, nr. C/02/315788 / KG ZA 16-314

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. BetterCare is leverancier van medische hulpmiddelen. Zij levert onder andere stoma- en incontinentiematerialen aan particulieren. Een deel van die klanten is verzekerd bij CZ. Tot en met 2015 werden leveringen van stoma- en incontinentiematerialen door BetterCare aan verzekerden van CZ volledig door CZ vergoed. BetterCare was toen één van de 17 respectievelijk 6 vaste leveranciers van CZ wat betreft stoma- en incontinentiematerialen.

b. In het voorjaar van 2015 heeft CZ een aanbesteding georganiseerd voor de levering van incontinentiematerialen en bijbehorende dienstverlening, met de bedoeling om niet meer dan drie partijen te contracteren. Tevens heeft zij een aanbesteding georganiseerd voor de levering van stomamaterialen en bijbehorende dienstverlening, met de bedoeling om niet meer dan twee partijen te selecteren en te contracteren. Beide opdrachten hebben een looptijd van twee jaren en kunnen drie keer voor de periode van een jaar worden verlengd.

c. BetterCare of een van haar dochtervennootschappen heeft op beide aanbestedingen ingeschreven. Die inschrijvingen zijn buiten behandeling gesteld omdat niet werd voldaan aan alle gestelde eisen.

d. CZ heeft met drie inschrijvers een overeenkomst gesloten voor de levering van incontinentiematerialen, gesplitst in een overeenkomst met betrekking tot absorberende materialen en een overeenkomst betreffende afvoerende incontinentiematerialen. Met twee inschrijvers heeft zij een overeenkomst gesloten voor de levering van stomamaterialen. Die leveringen en diensten worden door CZ afgerekend op basis van de door de betreffende inschrijver geoffreerde prijzen voor de betreffende materialen.

e. Een deel van de klanten van BetterCare neemt de benodigde materialen nog steeds af van BetterCare. Die leveringen worden door CZ aan BetterCare vergoed, doch tegen een lagere prijs dan voorheen indien het gaat om een verzekerde met een naturazorgpolis. CZ gaat op grond van de met verzekerden met een naturapolis gesloten overeenkomst uit van het gemiddelde van de met de door haar gecontracteerde inschrijvers overeengekomen prijzen voor het betreffende product. Daarop wordt bovendien een afslagkorting van 25% toegepast. Indien de klant bij CZ is verzekerd op basis van een budgetpolis wordt een korting van 35% toegepast.

BetterCare vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, CZ c.s. zal gelasten:

primair:

om terstond na betekening van het vonnis en alsdan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 aan haar naturaverzekerden te vergoeden 75% van het voor de betrokken stoma- en incontinentiematerialen vast te stellen marktconforme tarief of redelijke marktprijs, welk marktconform tarief of redelijke marktprijs het gemiddelde uitmaakt van de voor de betrokken producten door de zorgverzekeraars VGZ, Achmea, Menzis en CZ met hun respectieve leveranciers gemiddeld overeengekomen tarieven, dan wel is vastgesteld op basis van een (andere) maatstaf die de rechtbank redelijk oordeelt;

subsidiair:

om terstond na betekening van het vonnis en alsdan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 haar verzekerden die in 2015 stoma- en incontinentiematerialen van BetterCare afnamen en deze ononderbroken ook in 2016 van BetterCare blijven afnemen, te vergoeden conform de voor hen in 2015 geldende voorwaarden.

Aan haar vorderingen legt BetterCare de volgende stellingen ten grondslag. In het kader van de aanbestedingen heeft de beperking van het aantal leveranciers geleid tot een aanzienlijk volume-effect, dat zich bij de inschrijving heeft vertaald in veel lagere prijzen dan de door CZ gestelde maximumprijzen. De geoffreerde prijzen liggen ook lager dan de prijzen die de zorgverzekeraars VGZ, Achmea en Menzis voor 2016 met hun leveranciers zijn overeengekomen. Niet-gecontracteerde leveranciers zoals BetterCare hebben voornoemd volumevoordeel niet. BetterCare kan de bestelde materialen niet leveren voor de bedragen die sinds 1 januari 2016 door CZ worden vergoed.

De verzekerde met een naturapolis die zich tot een niet-gecontracteerde leverancier wendt kan de zorg slechts verwerven tegen het gemiddeld door CZ gecontracteerde tarief met een korting van 25% of 35% en moet daarenboven het verschil tussen het door zijn leverancier gehanteerde tarief en het gemiddeld gecontracteerde tarief van zijn zorgverzekeraar (CZ) bijpassen. Het mag niet zo zijn dat de door een zorgverzekeraar betaalde vergoeding voor de kosten van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zo laag is dat die voor de verzekerde feitelijk een hinderpaal oplevert. In de onderhavige situatie moet de oplossing worden gevonden in het loslaten van het criterium ‘gemiddeld door CZ met haar leveranciers overeengekomen tarief’ en dit te vervangen door bijvoorbeeld het criterium ‘marktconform tarief’ of ‘redelijke marktprijs’. Ook andere criteria zijn denkbaar. Thans is de vergoeding van CZ voor zorgverlening door een niet-gecontracteerde leverancier zo laag dat zij voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn eigen keuze te wenden. Aldus maakt CZ inbreuk op artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet en handelt zij onrechtmatig jegens BetterCare.

Ook weigert CZ haar verzekerden die in 2015 stoma- en incontinentiematerialen afnamen bij BetterCare en in 2016 die materialen ononderbroken bij BetterCare blijven afnemen, te vergoeden conform de voorwaarden van de overeenkomst tussen CZ en BetterCare zoals die golden voorafgaand aan 1 januari 2016. Aldus maakt CZ inbreuk op artikel 13 lid 5 van de Zorgverzekeringswet en handelt zij onrechtmatig jegens BetterCare.

CZ voert verweer. Zij bestrijdt niet dat de belangen van een zorgaanbieder verbonden zijn met de uitvoering van de zorgverzekering die zij met haar verzekerden sluit. Wel wijst CZ erop dat zij die belangen niet onder alle omstandigheden (volledig) moet honoreren én dat een geschakeld belang ook voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder meebrengt dat hij niet ongerechtvaardigd voorbij gaat aan de belangen van de betrokken zorgverzekeraar. Daaruit volgt volgens CZ dat een zorgaanbieder die deelneemt aan een inkoop- of aanbestedingsprocedure van medische zorg en niet gecontracteerd wordt, wel een maatschappelijke verplichting heeft om bij de prijsstelling van zijn producten of diensten rekening te houden met de prijzen die hij geoffreerd heeft in het kader van die inkoop- of aanbestedingsprocedure. Hoewel de zekerheid van volume een effect heeft gehad op de geoffreerde prijs kan niet zo zijn dat een teleurgestelde zorgaanbieder na afloop van de inkoop- of aanbestedingsprocedure een prijs kan ontvangen die (significant) hoger ligt dan de gemiddelde prijs die in de inkoop- of aanbestedingsprocedure is gerealiseerd en die (significant) hoger is dan de prijs die deze aanbieder heeft aangeboden. CZ betwist dat zij handelt in strijd met het bepaalde in artikel 13 lid 1 en lid 5 van de Zorgverzekeringswet.

Particulieren die tegen ziektekosten zijn verzekerd op basis van een restitutiepolis zijn vrij in hun keuze van zorgaanbieder. Bij het bepalen van de premiebedragen voor deze verzekeringen hebben de zorgverzekeraars kunnen incalculeren dat de te vergoeden kosten hoger kunnen zijn dan het bedrag waarvoor zij de betreffende zorg hebben gecontracteerd bij enkele zorgaanbieders. Particulieren die verzekerd zijn op basis van een naturapolis worden geacht gebruik te maken van de zorgaanbieders die hun zorgverzekeraar heeft gecontracteerd omdat de zorgverzekeraars daarvan bij het bepalen van de - goedkopere - premie van uitgaan. Dat neemt niet weg dat die verzekerden op grond van artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet het recht hebben om zich te wenden tot een zorgaanbieder van hun voorkeur. Die verzekerden dienen er wel rekening mee te houden dat hun polisvoorwaarden alsdan voorzien in het toepassen van een korting op de uit te keren vergoeding. Volgens de Nederlandse Zorgautoriteit is een korting tot 25% in beginsel geen belemmering om een zorgaanbieder van eigen voorkeur in te schakelen.

Het onderhavige geschil heeft enkel betrekking op klanten van BetterCare die bij CZ zijn verzekerd op basis van een naturapolis. Hoewel CZ daarnaar heeft gevraagd is ter zitting niet duidelijk geworden voor welk deel van haar totale omzet BetterCare afhankelijk is van klanten die bij CZ zijn verzekerd op basis van een naturapolis. Dat neemt echter niet weg dat de voorzieningenrechter BetterCare ontvankelijk acht in haar vorderingen voor zover zij als derde partij een geschakeld belang heeft bij een behoorlijke nakoming door CZ van de verplichtingen van CZ in diens rechtsverhouding met bij CZ verzekerden op basis van een naturapolis, één en ander als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 (gepubliceerd als ECLI:HR:2004:AO9069). Zo’n geschakeld belang van BetterCare bij de correcte naleving van artikel 13 van de Zorgverzekeringswet acht de voorzieningenrechter in beginsel aanwezig.

Bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil stelt de voorzieningenrechter voorop dat de levering vanaf 2016 van stoma- en incontinentiematerialen met bijbehorende dienstverlening aan CZ-verzekerden onderwerp is geweest van aanbestedingsprocedures. Niet is in geschil dat BetterCare aan beide aanbestedingsprocedures heeft deelgenomen en dat zij destijds geen bezwaar heeft gemaakt tegen enig onderdeel van die procedures. Beide procedures zijn inmiddels afgerond. Dat betekent dat de wijze van aanbesteden door CZ, de uitkomst van die aanbestedingen en de gevolgen daarvan niet ter discussie kunnen staan.

De primaire vordering van BetterCare strekt ertoe dat er wordt afgeweken van de polisvoorwaarden die CZ is overeengekomen met haar naturaverzekerden over de beperkte vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat daar enkel aanleiding toe indien die polisvoorwaarden daadwerkelijk leiden tot een feitelijke hinderpaal voor naturaverzekerden om zich te wenden tot een zorgleverancier van hun eigen keuze. Bovendien zal, in de lijn van het arrest van 11 juli 2014 van de Hoge Raad (gepubliceerd als ECLI:HR:2014:1646), enkel een voorlopige voorziening worden getroffen indien BetterCare voor haar bedrijfsvoering ook afhankelijk is van de vergoedingen die haar klanten van CZ ontvangen, CZ van die afhankelijkheid op de hoogte is en BetterCare gerechtvaardigde belangen heeft bij uitkering van die vergoedingen overeenkomstig de wet.

Wat betreft het hinderpaal-argument betwist BetterCare niet dat CZ bevoegd is tot het toepassen van een afslagkorting. Inzet van het geding is het tarief waarover die korting wordt toegepast. Uit voetnoot 8 in de nieuwsbrief nummer 2 - polisjaar 2016 van de Nederlandse Zorgautoriteit maakt de voorzieningenrechter op dat ‘het gemiddelde tarief waartegen de betreffende prestatie is gecontracteerd door de zorgverzekeraar’ mag worden beschouwd als een ‘marktconform tarief’. Dat het dienovereenkomstig door CZ gehanteerde tarief desondanks een hinderpaal is voor naturaverzekerden, onderbouwt BetterCare door te stellen dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder nimmer het volumevoordeel heeft dat de gecontracteerde zorgaanbieders wel hebben. Uit deze enkele stelling blijkt echter nog niet dat BetterCare als niet-gecontracteerde zorgaanbieder de gevraagde leveringen niet rendabel kan uitvoeren tegen het bedrag dat door CZ wordt vergoed. Om te voorkomen dat de stoma- en incontinentiematerialen niet rendabel kunnen worden geleverd heeft CZ in het kader van de aanbestedingsprocedures -waaraan BetterCare heeft deelgenomen- de eis gesteld dat er uitsluitend wordt ingeschreven met realistische prijzen. CZ heeft gesteld dat zij dit ook heeft laten controleren. BetterCare heeft noch gesteld, noch is gebleken dat de gecontracteerde partijen met onrealistisch lage prijzen hebben ingeschreven. Mocht BetterCare om bedrijfseconomische redenen de naturaverzekerden van CZ niet willen bedienen tegen het bedrag dat door CZ wordt vergoed, dan staat haar dat vrij. Maar de alsdan door haarzelf gecreëerde beperking in de vrije keuze van zorgaanbieders voor CZ-verzekerden wil de voorzieningenrechter niet aanmerken als feitelijke hinderpaal als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet.

De primaire vordering wordt tevens afgewezen op de grond dat in dit geding, hoewel CZ ter zitting daarnaar heeft gevraagd, niet is gebleken dat BetterCare voor haar bedrijfsvoering in relevante mate afhankelijk is van de bedragen die CZ vergoedt aan haar naturaverzekerden.

De subsidiaire vordering betreft de toepassing van het bepaalde in artikel 13 lid 5 van de Zorgverzekeringswet. Gelet op de systematiek van artikel 13 en de bewoordingen van lid 5 kan de voorzieningenrechter begrijpen dat BetterCare van mening is dat lid 5 niet alleen van toepassing is op behandelingsovereenkomsten maar tevens op leveringen van medische hulpmiddelen. Daar staat echter tegenover dat in het onderhavige geval, waarin de levering van stoma- en incontinentiematerialen openbaar is aanbesteed en daarbij de eis is gesteld dat alle inschrijvers in staat zijn om alle merken en typen materialen te leveren, het geen enkel in het kader van zorgverlening in aanmerking te nemen doel dient om toe te staan dat een naturaverzekerde zijn materialen betrekt van een andere leverancier dan de gecontracteerde zorgaanbieders die zijn voorkeursmateriaal ook aanbieden. Weliswaar worden er naast de levering ook enkele diensten verleend, maar er is gesteld noch gebleken dat die bijbehorende dienstverlening wordt uitgevoerd door een persoon met wie de verzekerde een vertrouwensband heeft, welke band oorspronkelijk toch het doorslaggevende argument is geweest om lid 5 toe te voegen aan artikel 13. Om deze redenen gaat de voorzieningenrechter niet mee in de redenering van BetterCare. Mede gelet op het feit dat CZ een overgangstermijn van drie maanden in acht heeft genomen waarin haar verzekerden hun voorkeursmaterialen nog konden betrekken van niet-gecontracteerde zorgaanbieders tegen de feitelijk kosten, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorziening. Ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal BetterCare worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op € 1.435,00, samengesteld uit een bedrag van € 619,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt BetterCare in de proceskosten, gevallen aan de zijde van CZ en tot op heden begroot op € 1.435,00;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2016, zijnde de griffier buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.