HR, 02-07-2019, nr. 17/04551

1. De verdachte is bij arrest van 15 september 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 primair en 2 primair telkens: “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, veroordeeld tot veertig maanden gevangenisstraf. Bovendien heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang met zes andere zaken. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, meer in het bijzonder niet het oogmerk op verhullingshandelingen als bedoeld in artikel 420bis Sr.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 1 september 2011 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 7] en/of een of meer andere (natuurlijke) perso(o)n(en) welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht en het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Strafrecht en het plegen van witwassen als bedoeld in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht”

en

“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 17 april 2012 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 7] en [C] B. V. welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht en het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Strafrecht en het plegen van witwassen als bedoeld in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht.”

6. In het middel wordt geklaagd dat het oogmerk van verhullen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Dit middel komt onvoldoende belang toe omdat als het middel al terecht zou zijn voorgesteld de aard en ernst van hetgeen overigens bewezen is verklaard niet worden aangetast.

7. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1, meer in het bijzonder over de pleegperiode. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte de medeverdachte [medeverdachte 5] pas op 16 juni 2010 zou hebben benaderd, waarna de organisatie gestalte kreeg. Volgens de steller van het middel heeft de te lange bewezenverklaarde periode doorgewerkt in de strafoplegging.

8. Het hof heeft in de strafmotivering opgenomen dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van twee criminele organisaties, die hebben bestaan tussen 1 januari 2010 (start pleegperiode feit 2) en 17 april 2012 (einde pleegperiode feit 2). De periode waarin feit 1 is gepleegd, wordt daarin volledig geabsorbeerd. Het middel komt dus onvoldoende belang toe, ook al omdat uit de strafmotivering niet kan worden afgeleid dat juist de duur van de onder 1 bewezenverklaarde periode heeft bijgedragen aan de uiteindelijk opgelegde straf.

9. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2, meer in het bijzonder dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte weet had van het criminele oogmerk van de organisatie. Het vierde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het subsidiair gevoerde verweer dat sprake is van afwezigheid van alle schuld van de verdachte bij feit 2.

10. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

11. Het bestreden arrest houdt voor zover hier relevant in:

(pagina 38, 39)

“Het hof acht niet aannemelijk geworden dat tussen [C] enerzijds en [F] anderzijds de afspraak was gemaakt dat de geïndiceerde uren in plaats van de daadwerkelijk gewerkte uren mochten worden gedeclareerd en dat op een later moment op dat punt een nacalculatie zou plaatsvinden. Het hof gaat ervan uit dat de geïndiceerde uren weliswaar een uitgangspunt zullen hebben gevormd bij de vaststelling van het aantal te werken uren, maar ook dat deze daarvoor slechts hebben gediend als bovengrens. Het ligt immers voor de hand dat vervolgens alleen de daadwerkelijk gewerkte uren worden gedeclareerd en niet de zorguren waarop de cliënt wel recht zou hebben gehad maar waarvan vaststaat dat die niet zijn verleend en in de desbetreffende declaratieperiode ook nimmer meer zullen (kunnen) worden verleend. In dat geval zou het ook niet nodig zijn geweest om facturen op te maken met betrekking tot de geïndiceerde uren, omdat deze al lang vaststaan en zou het bovendien onlogisch zijn om deze te onderbouwen met de zorgroosters, die blijkens de handtekeningen van de patiënten dienen uit te gaan van de werkelijk gewerkte uren. Voorts is van de gestelde, van het wezen van de ZIN-verlening afwijkende, afspraak tussen [F] en [C] op geen enkele wijze gebleken, noch in de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen, noch in de administratie van één van de zorgaanbieders. De in artikel 6, vijfde lid van de samenwerkingsovereenkomst genoemde "nacalculatie" vormt daarvoor geen aanwijzing, zoals de verdediging heeft betoogd. Daargelaten dat een nacalculatie niet nodig is als alle gewerkte uren per declaratie al vast staan, blijkt uit de bewoordingen waarin dit artikel is gesteld en de overige inhoud van de overeenkomst immers dat het hierbij gaat om een eventuele nacalculatie wegens de tussen [A] en [F] gemaakte productieafspraken en de in dat kader ontstane verschillen in de (vooraf) per jaar geprognosticeerde feitelijk te verlenen zorg en de (achteraf) in dat jaar daadwerkelijk gerealiseerde zorg. Ten slotte wijst ook de tussen partijen op basis van artikel 8, derde lid van het samenwerkingscontract gemaakte afspraak om - ter onderbouwing van de facturen - door de patiënten ondertekende zorgroosters in te leveren erop dat het in de facturen moest gaan om daadwerkelijk verleende zorg.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof eveneens het - verweer van de verdediging dat de verdachte (subsidiair) dient te worden ontslagen van rechtsvervolging, omdat hij - kort gezegd - verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de feiten, inhoudende dat de verdachte er, gelet op de aanwijzingen van [medeverdachte 3] c.q. [F] , van uitging dat de door hem overgenomen declaratiemethode juist was.”

(pagina 45, 46, 47)

“Op basis van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat door [C] valse facturen werden opgemaakt, in die zin dat daarop structureel meer uren in rekening - werden gebracht dan er zorg was verleend. Ter onderbouwing van deze facturen, werd gebruik gemaakt van valse zorgroosters, om het bij [F] - en uiteindelijk bij [A] - te doen voorkomen dat de daarop vermelde zorg daadwerkelijk was verleend. Ten gevolge van deze feiten heeft [A] een te hoog bedrag aan AWBZ-gelden uitgekeerd aan - via tussenkomst van [F] - [C] . Het aldus verkregen geld is vervolgens witgewassen.

Het hof overweegt dat op basis van de hierboven vermelde bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat sprake was van een organisatie met een onderlinge rolverdeling tussen de verschillende verdachten, met als doel zichzelf te verrijken met onterecht verkregen AWBZ-gelden.

[medeverdachte 3] , de eigenaresse van [C] , zorgde ervoor dat er nieuwe cliënten werden geworven en zij onderhield de contacten met [F] over de hoeveelheid zorg die geleverd mocht worden. Voorts acht het hof bewezen dat [medeverdachte 3] betrokken was bij het vervalsen van de zorgroosters.

[verdachte] was in de organisatie degene die zorgdroeg voor het opmaken van de valse facturen waarop, met behulp van de in opdracht van [C] ontwikkelde software, per maand steeds precies het ingevolge de indicatie maximaal aantal te declareren uren was vermeld. Ook zorgde hij voor het indienen van de facturen bij [F] en onderhield hij het contact met [F] over de betaling van die facturen.

[medeverdachte 7] was binnen [C] degene die de zorgklasse (het aantal uren zorg waarop recht bestond) invoerde in het software systeem van [C] en over wijzigingen daarin contact onderhield met [F] . Vervolgens was hij het die de zorgverleners inroosterde, voor veel minder uren dan waar een cliënt recht op had en de urenbriefjes van de zorgverleners controleerde. Voorts ging hij regelmatig bij de cliënten thuis langs.

(…)

In het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [verdachte] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 17 april 2012 opzettelijk deel heeft uitgemaakt van een gestructureerd samenwerkings-verband bestaande uit de verdachte, [medeverdachte 3] , [medeverdachte 7] en [C] B.V. De verdachte is aantoonbaar betrokken geweest bij de door de organisatie beoogde en reeds gepleegde misdrijven en heeft hiermee actief aan de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie bijgedragen. Het oogmerk van de organisatie was - naast het legale doel van het leveren van thuiszorg - gericht op het verkrijgen van persoonlijk financieel gewin door middel van het plegen van verschillende misdrijven, te weten de oplichting van [A] (via [F] ), valsheid in geschrift en het witwassen van de AWBZ-gelden die uit de oplichting en/of valsheid in geschrift waren verkregen.”

12. Het hof heeft de stelling van de verdachte dat er een afspraak was met [F] om op basis van de geïndiceerde uren te mogen factureren verworpen. Ik wijs er bovendien op dat het bepaald geen kleine verschillen zijn tussen de uren die werden geprognosticeerd en de daadwerkelijk verleende uren aan zorg. Omdat deze afspraak niet aannemelijk is geworden kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat de verdachte wist dat het oogmerk van de organisatie waarvan hij en zijn partner [medeverdachte 3] , alsmede zijn broer deel uitmaakten was gericht op criminele activiteiten.

13. Anders dan de steller van het middel die onder punt 2 van de toelichting betoogt dat “in het geheel” niet is ingegaan op het verweer, heeft het hof het verweer besproken en verworpen, en wel op p. 39 van het bestreden arrest, zoals hierboven weergeven.

14. Het derde en vierde middel falen ook.

15. Het vijfde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn.

16. Dit middel is terecht voorgesteld, nu er tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken. Dit dient te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

17. De eerste vier middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch alleen wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG