HR, 14-09-2012, nr. 11/05490

AANVULLING OP HET BEROEP VAN 12 december 2011

Al hetgeen zijdens belanghebbende is gesteld in de hieraan voorafgaande zaak voor het gerechthof en rechtbank, moet als in deze aanvulling op het beroep opgenomen worden beschouwd.

De rechtbank heeft tenminste nog het oordeel gestoeld op de juridische grond schijnhandeling en op de stelling dat belanghebbende de werkzaamheden niet daadwerkelijk heeft (willen) verricht(en).

Het gerechthof daarentegen rept met geen woord over schijnhandeling en stelt ook niet dat belanghebbende de werkzaamheden niet daadwerkelijk heeft (willen) verricht(en) en stek dus niet dat geen prestaties zijn verricht. Nu de uitspraak van de rechtbank is vernietigd, staat daarmee vast dat belanghebbende werkaaamheden heeft verricht.

Het oordeel van het gerechthof is onbegrijpelijk omdat het op basls van de feiten niet tot het oordeel en de overwegingen als verwoord in de uitspraak, kon komen.

Waarom zou belanghebbende alle inspanningen hebben gedaan als van meet af aan vast zou staan dat het hem geen voordeel zou opleveren.

Het gerechthof denkt ten onrechte te kunnen en moeten bepalen of een gesloten overeenkomst tot opbrengst bij belanghebbende leidt. Het gerechthof miskent ten onrechte het recht van belanghebbende om overeenkomsten te sluiten die hem goeddunken en dat belanghebbende vrij is in het aanvaarden van de kans op voor een gering bedrag te werken, voor niets te werken of er zelfs geld op toe te leggen.

Kennelijk vindt het gerechthof het ongewenst dat belanghebbende gebruik maakt van de mogelijkheid dat een winst bij belanghebbende leidt tot een kosten- en dus verliespost bij de partij met wie belanghebbende een overeenkomst sluit.

Het gerechthof Amsterdam:

Ten aanzien van de vorderingen op [X= [A]] en [Y= [B]]

Ro 5.2. De inspecteur stelt primair dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren gelet op de slechte financiële positie van de afnemers. De bedoeling van belanghebbende was slechts om door middel van het recht op aftrek van omzetbelasting financiële ruimte bij de afnemers te creëren. De transacties ontbeerden ledere economische realiteit. Aan belanghebbende komt geen recht toe op teruggaaf op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB, aldus concludeert de inspecteur.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.2

…

Ro 5.3. Het Hof overweegt in dit verband dat vaststaat dat zowel [X= [A] als [Y= [B]] een BKR notering hadden, dat uit de ingestelde derdenonderzoeken blijkt dat beide afnemers geld wilden verkrijgen, dat zij daarom op de website van belanghebbende hebben gereageerd, dat zij de hoge rekening uitsluitend hebben geaccepteerd omdat zij te horen hadden gekregen dat dit verband hield met bedragen die konden worden teruggekregen van de belastingdienst en dat beide afnemers niet van zins zijn de (hoge) rekeningen ooit te betalen.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.3

De tekst van de verklaringen — op, in het geval van [B], 12 december 2005 — inhoudende dat beide afnemers niet van zins zijn om de rekeningen te betalen, doelt op het de toekomst en niet op de bedoeling van de afnemers op het moment van het sluiten van de overeenkomst met belanghebbende op 25 september 2004. Die verklaringen zijn daarom niet van waarde bij het beoordelen van de situatie en de bedoeling van zowel [X= [A]] als [Y= [B]]. De situatie op het moment van het sluiten van de overeenkomsten is van belang, niet de situatie op latere momenten als op die latere momenten sprake is van een verslechtering van de situatie.

Een BKR notering kent verschillende gradaties. Niet vast staat welke zwaarte de BKR-

noteringen hebben. Belangrijk is dat vast staat dat de BKR-notering ook voor brouwerij [E] geen belemmering was om [B] een lening van € 17.000 te verstrekken, blijkens de verklaring van [B] op 12 december 2005 (zie bijlage 6b bij verweerschrift voor de rechtbank 08/4054).

Ro 5.4. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat zij slechts vier transacties heeft verricht te weten transacties met de drie in deze procedure vermelde afnemers en een vierde afnemer, zijnde een taxiondememing, die evenals [X= [A]] en [Y= [B]] in financiële moeilijkheden verkeert. Het Hof concludeert hieruit dat belanghebbendes activiteiten, hetgeen ook blijkt uit haar website, gericht waren op afnemers die in financiële moeilijkheden verkeerden.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.4

Ter zitting moest belanghebbende putten uit het geheugen van zijn directeur. Het is geen taxionderneming maar een autorijschool en het zijn er geen vier maar vijf.

Belanghebbende heeft ter zitting pertinent niet gezegd dat ‘een vierde afnemer, zijnde een taxiondememing, die evenals [X= [A]] en [Y= [B]] in financiële moeilijkheden verkeert.’ Dit is een interpretatie van hetgeen is gezegd en niet de letterlijke, en ook niet de zakelijke weergave van hetgeen is gezegd.

Het staat ook niet in het proces-verbaal van de zitting. Op de vraag van de voorzitter is geantwoord met ‘dat het moeizaam ging’, of met woorden van die strekking, maar zeker niet met ‘taxionderneming, die evenals [X= [A]]en [Y= [B]] in financiële moeilijkheden verkeert.’

De aantekeningen die de griffier tijdens de zitting maakte en waarvan het proces-verbaal de zakelijke weergegeven samenvatting moet zijn, zullen worden opgevraagd teneinde dit te ondersteunen. Belanghebbende vraagt de Hoge Raad deze aantekeningen toe te laten sturen indien het gerechthof dit na laat.

De conclusie van het gerechthof dat ‘belanghebbendes activiteiten, hetgeen ook blijkt uit haar website, gericht waren op afnemers die in financiële moeilijkheden verkeerden’, is onbegrijpelijk.

De website was slechts een uiting met het doel om in contact te komen met personen aan wie adviesdiensten verkocht kunnen worden. Dat zijn niet noodzakelijkerwijs personen die in financiële moeilijkheden verkeerden. Zo'n website wekt ook de belangstelling van personen die niet in financiële moeilijkheden verkeren.

Ro 5.5. Het Hof acht gelet op hetgeen hiervoor onder ro 5.2. en ro 5.3. is opgenomen aannemelijk dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren, dat belanghebbende dit wist, en dat daarmee de economische zin van deze transacties, anders dan het gecreëerde recht op aftrek, niet valt in te zien. Geen normaal handelende ondernemer gaat immers transacties aan ingeval van meet af aan vaststaat dat de rekeningen niet zullen worden betaald. Daarenboven geldt dat de in rekening gebrachte vergoeding in verhouding tot de door haar verrichte prestaties zeer hoog is, hetgeen belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd. Belanghebbende heeft terecht aangevoerd dat de hoogte van de vergoeding een subjectieve aangelegenheid is. De hoogte van de vergoeding vormt echter naar 's Hofs oordeel, tezamen met de andere feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, in casu een indicatie voor het doel van het uitreiken van de facturen, te weten het creëren van een (buitenwettelijk) recht op aftrek.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.5

Natuurlijk wist belanghebbende niet dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren, en het is ook niet aannemelijk. Ook deze aanname van het gerechthof is onbegrijpelijk.

Het is ook niet logisch dat als, zoals het gerechthof stelt, [X= [A]], [Y= [B]] en [Z] ‘geld wilden verkrijgen’, zij aan belanghebbende zouden meiden dat zij er financieel slecht voor stonden. Zij hebben dat dan ook niet aan belanghebbende gemeld.

[E] heeft [B] een lening van € 17.000 (zie bijlage 6b bij verweerschrift voor de rechtbank 08/4054) verstrekt. Dat deed [E] op basis van het ondememersplan genoemd in bijlage 6b bij verweerschrift voor de rechtbank 08/4054, en op basis van het inschatten van de kans op het succesvol exploiteren van het cafe. Het is dus niet zo dat [B] er op het moment van het sluiten van de overeenkomst met belanghebbende op 25 september 2004 er zo slecht voor stond dat zeker was dat niet zou worden betaald. Als dit wel het geval was, dan was het zeker dat belanghebbende dat niet wist.

Het gerechthof miskent het recht, onder andere de bepalingen in de Wet op de omzetbelasting 1968, door te oordelen dat het aanwezig zijn van kennis over de mogelijkheid tot betalen door de afnemer bij degene goederen of diensten levert, van belang is voor de vraag of er omzetbelasting wordt geheven. Dat oordeel is ook onbegrijpelijk.

Er is geen regel die bepaalt dat een ondernemer er zeker van moet zijn dat, op het moment van het sluiten van de overeenkomst met een afnemer, de afnemer in staat is te betalen.

Gerechthof: ‘(…) en dat daarmee de economische zin van deze transacties, anders dan het gecreëerde recht op aftrek, niet valt in te zien. (…).’.

Dat oordeel is onbegrijpelijk en onjuist.

Welk voordeel valt er voor belanghebbende te behalen als hij zou weten dat er zeker niets betaald zal worden. Dat zou betekenen dat belanghebbende werkzaamheden verricht, omzetbelasting en winstbelasting betaalt, waarover rente wordt betaald of rente wordt gederfd, en dat alles zonder dat er enig bedrag door de afnemer aan belanghebbende wordt betaald. Het zou belanghebbende uitsluitend verlies leveren. ledereen die niet bedingt dat voorafgaande aan de levering betaald moet worden, aanvaardt de kans dat de levering niet of niet volledig wordt betaald waardoor de transactie verliesgevend kan zijn. Dat deed belanghebbende ook. Als een op de tien volledig zou betalen, maakte de winst op die transactie het verlies op de negen andere afnemers meer dan goed. Daarmee hield belanghebbende rekening.

Het gerechthof miskent het recht, onder andere de bepalingen in de Wet op de omzetbelasting 1968, door te oordelen dat de economische zin van het leveren van goederen of diensten, van belang is voor de vraag of er omzetbelasting wordt geheven. Dat oordeel is ook onbegrijpelijk.

Er is geen regel die bepaalt dat een levering door een ondernemer economisch nut moet hebben, wil er sprake zijn van een met omzetbelasting belaste levering.

Het is enkel de ondernemer die bepaalt

Een voorbeeld. Een ondernemer verkoopt een partij bedrijfsafval waarin zich metalen geschikt voor hergebruik bevinden, aan een gespecialiseerd bedrijf in Nederland op 200 kilometer afstand voor € 1.000. Hij moet om de partij te leveren vrachtkosten maken van € 1.400. Het afval storten zonder hergebruik bij een bedrijf in de buurt, kan ook. De kosten zijn dan € 350 voor stortkosten en vracht tezamen. De ondernemer kiest voor hergebruik omdat dat past in zijn streven naar duurzaam gebruik van grondstoffen. Deze keuze levert een verlies op van € 50. Volgens het gerechthof is de levering aan het gespecialiseerde bedrijf geen ‘economische activiteit’ omdat deze transactie geen ‘economische zin’ heeft, en daarom geen levering in de zin van de Wet op omzetbelasting. Die stelling van het gerechthof is in strijd met het recht, onbegrijpelijk en niet houdbaar.

Verwezen wordt naar de andere voorbeelden genoemd in de stukken zijdens belanghebbende in de procedure voor de rechtbank en het gerechthof.

Het is onbegrijpelijk dat het gerechthof het aannemelijk vindt dat met 100% zekerheid van meet af aan vast stond dat niet kon worden betaald. Het gerechthof vergeet blijkbaar dat betaling kan worden afgedwongen op basis van de overeenkomst.

De aftrek die investeerders op hun aangifte noteerden vanaf 1979 welke aftrek voort kwam uit het kopen van stukken grond van weinig waarde en waarvan geen economisch nut te verwachten viel, alles op initiatief van [F], werd niet geweigerd. Nee, de wet werd gewijzigd om de gevolgen van het ‘/[G]’ tegen te gaan. Toen speelde economisch nut geen rol bij de belastingheffing. Dat is tegenwoordig niet anders.

En dan was er enkele jaren terug nog de aandelenlease. Zonder de mogelijkheid van aftrek van de betaalde rente aftrek zou het overgrote deel van de deelnemers er niet aan begonnen zijn. Het te verkrijgen liquiditeitvoordeel door het bijschrijven van de rente bij de hoofdsom, speelde daar een sterke rol, naast de hoop op koerswinst.

Gerechthof: ‘(…) Geen normaal handelende ondernemer gaat immers transacties aan ingeval van meet af aan vaststaat dat de rekeningen niet zullen worden betaald.(…).’.

Het gerechthof miskent de regelgeving, onder andere de bepalingen in de Wet op de omzetbelasting 1968, door te oordelen dat er een norm bestaat waaraan een ondernemer zich moet houden. Dat oordeel is ook onbegrijpelijk.

Die maatstaf, regel of richtsnoer bestaat aangaande de werkzaamheden van belanghebbende niet. Belanghebbende is volledig vrij.

Gerechthof: ‘(…) De hoogte van de vergoeding vormt echter naar 's Hofs oordeel, tezamen met de andere feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, in casu een indicatie voor het doel van het uitreiken van de facturen, te weten het creëren van een (buitenwettelijk) recht op aftrek. (…).’.

Als eerder is uitgelegd, het is het doel van belanghebbende om adviesdiensten in de ruimste zin van het woord, te verkopen. Dat de wijze waarop belanghebbende dat doet een liquiditeitvoordeel voor de afnemer van de diensten meebrengt, maakt dat niet anders. Het is zeker niet buitenwettelijk. Bijna iedere dag wordt er nog steeds reclame gemaakt voor het terugkrijgen van belasting door een verplichting aan te gaan en zo deel te nemen in de kosten van de bouw van een vrachtschip. Bijvoorbeeld op maandag 15 november 2011 op Radio 1 rond 8.30 uur met de toevoeging het verwijzen naar de website […]nl die doorstuur naar […]nl.

Verweerder en gerechthof maken een denkfout. Het is niet verweerder die [C], [A] en [b] een liquiditeitvoordeel levert. [C], [A] en [B] ontvingen van verweerder, maar verweerder ontving nagenoeg te gelijkertijd hetzelfde bedrag van belanghebbende. Het is dus belanghebbende die het liquiditeitvoordeel veroorzaakte door toe te staan dat de vergoeding in termijnen kon worden betaald.

Ro 5.6. Het Hof concludeert dat aan de uitgereikte facturen geen transacties met enige economische realiteit ten grondslag liggen en dat belanghebbende op frauduleuze wijze zijn afnemers van financiële middelen voorziet door (aftrekbare) omzetbelasting in rekening te brengen.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.6

Het gerechthof oordeelt dat belanghebbende een fraudeur is en dus een misdrijf heeft begaan. Het is nogal wat. Het gerechthof laat ten onrechte na — en dat is kwalijk — welk wettelijk voorschrift belanghebbende heeft overtreden en heeft geen enkel bewijs genoemd op grond waarvan het oordeel gerechtvaardigd is, hetgeen meebrengt dat het gerechthof het oordeel op dit onderdeel niet deugdelijk heeft gemotiveerd waardoor artikel 8:77 Awb is geschonden.

Wel vindt het gerechthof van alles ‘aannemelijk’.

Is het in rekening brengen en afdragen van omzetbelasting ‘frauduleus’?

Is het terugvragen van omzetbelasting ‘frauduleus’? Belanghebbende vindt van niet.

Het handelen of nalaten van belanghebbende voldoet niet aan de voorwaarden om te kunnen spreken van bedrog of fraude.

Belanghebbende vraagt de Hoge Raad deze stelling sowieso in de uitspraak te behandelen.

Ro 5.7. Het hiervoor onder 5.4. en 5.5. overwogene leidt tot de conclusie dat de in rekening gebrachte omzetbelasting niet verschuldigd is ter zake van een economisch activiteit. Dit brengt mee dat belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB. Deze belasting komt niet in aanmerking voor teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat naar 's Hofs oordeel herziening van de ten onrechte op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting niet mogelijk is nu het verlies van belastinginkomsten, naar het Hof aannemelijk acht, niet tijdig en volledig is uitgeschakeld (zie HvJ 19 september 2000, nr. C-454/98, inzake Schmeink & Cofreth en Strobel). Zowel [X=[A]] als [Y= [B]] verkeren immers in financiële problemen zodat niet valt aan te nemen dat verhaal van de reeds in aftrek gebrachte belasting bij hen mogelijk is, nog daargelaten dat hieromtrent niets is gesteld noch gebleken.

Indien en voor zover een zeer gering bedrag zou zijn betaald door [X=[A]], hetgeen ter zitting overigens niet is gebleken, acht het Hof aannemelijk dat deze betaling niet ziet op de op de factuur vermelde werkzaamheden te weten het verrichten van enkele diensten doch louter betrekking heeft op het op frauduleuze wijze verkrijgen van een recht op aftrek.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.7

Gerechthof: ‘(…) de in rekening gebrachte omzetbelasting niet verschuldigd is ter zake van een economisch activiteit. (…)’.

Hoofdstuk 2 Definitie niet-economische activiteiten

Artikel 2, lid 1, van de btw-richtlijn bepaalt dat onder andere aan de btw zijn onderworpen de leveringen van goederen en diensten die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel (d.w.z. tegen vergoeding) worden verricht.

Artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn bepaalt dat als ‘belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht. Als ‘economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. In het bijzonder wordt als economische activiteit beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

De door belanghebbende verrichte adviesdiensten zijn ondernemingactiviteiten. Het doel van die activiteiten was inkomsten en winst te genereren.

Het gerechthof vindt dat niet sprake is van een economische activiteit zonder daarvoor een deugdelijke en houtsnijdende motivering te geven.

Verweerder had een aanslag op kunnen en moeten leggen aan [C], [A] en [B] op grond van het niet voldoen aan Wet omzetbelasting artikel 29–2. Verweerder heeft ter zitting van de rechtbank op 11 december 2009 08/4054 onder ede verklaard niet met zekerheid te kunnen antwoorden op de vraag of bedoelde naheffingaanslagen zijn opgelegd. Daarom moet het er voor worden gehouden dat de aanslagen zijn opgelegd en zijn betaald. Daardoor is geen sprake van verlies van belastinginkomsten ingeval van teruggaaf aan belanghebbende. Dit is miskent door het gerechthof.

Ro 5.8. Het Hof vindt steun voor dit oordeel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Met betrekking tot de vraag of het verlenen van een teruggaaf strijdig is met het doel van de bepalingen van de deetijds geldende Zesde richtlijn, welk element cruciaal is voor het weigeren van een teruggaaf, geldt dat de lidstaten de mogelijkheid hebben een correctie toe te passen ingeval de vergoeding niet of niet geheel wordt betaald, welke mogelijkheid in Nederland is ingevoerd in artikel 29 van de Wet OB. Deze correctie betreft evenwel, naar zijn aard, de situatie dat achteraf — nadat de vergoeding in rekening is gebracht — blijkt dat deze niet zal worden betaald en bewerkstelligt dat er bij de leverancier alsdan geen omzetbelasting blijft ‘drukken’. In casu is echter sprake van een situatie waarin, zoals het Hof aannemelijk heeft geacht, de vorderingen van meet af aan oninbaar waren en waarin geen sprake is van de omstandigheid dat achteraf blijkt dat de vergoeding, vanuit de leverancier bezien, onverhoopt niet wordt ontvangen. Naar 's Hofs oordeel leidt het verlenen van een teruggaaf onder de gegeven omstandigheden tot een resultaat dat strijdig is met doel en strekking van de Zesde richtlijn. Nu ook overigens aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor het weigeren van een teruggaaf is voldaan — zie het hiervoor overwogene onder 5.3. tot en met 5.5. — is het Hof van oordeel dat ook gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie het recht op teruggaaf terecht is geweigerd.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.8

De oninbaarheid stond niet van meet af aan vast. Dat is hiervoor ruimschoots betoogd.

[B] leende € 17.000 aan [C] [A] betaalde een deel. [B] en […] berichtten te zullen betalen.

Vanuit belanghebbende bezien is sprake van het onverhoopt niet ontvangen van de vergoeding. Niet met houtsnijdende redenering heeft het gerechthof aangetoond laat staan aannemelijk gemaakt en het is volstrekt onlogisch dat belanghebbende bij het sluiten van de overeenkomst er zeker van was dat de vergoeding niet zou worden betaald. Er is geen bewijs voor de juistheid van de stelling van het gerechthof. Dat bewijs had er moeten zijn en had in de uitspraak omschreven moeten zijn.

Het gerechthof vindt steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, maar laat na welke uitspraken worden bedoeld. Belanghebbende mag raden welke uitspraken het oordeel steunen. De Awb artikel 8:77 is geschonden. Belanghebbende kan zich daardoor niet goed verweren.

Conclusie PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. J.A.C.A. OVERGAAUW ADVOCAAT-GENERAAL Nr. 40 553 Derde Kamer (A) Hierna tussen en

Van belang is de zin ‘Hieronder valt ook de terugbetaling ingeval van annulering, verbreking of ontbinding van de overeenkomst, voordat de prestatie is verricht.’

Bijl, Van Hilten en Van Vliet zijn van mening dat ook zonder een geleverde prestatie de teruggaaf wordt verleend.

Dus als in deze zaak, belanghebbende geen prestatie leverde, hetgeen dus door belanghebbends wordt bestreden, behoort de teruggaaf te worden gedaan.

Ro 5.9. Het Hof is van oordeel dat het recht op teruggaaf als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet OB aan belanghebbende niet toekomt. Dit brengt mee dat op het verzoek om teruggaaf inzake de aan [Y= [B]]uitgereikte factuur terecht negatief is beslist en dat ter zake van de reeds verleende teruggaaf aan [X= [A]] terecht een naheffingsaanslag is opgelegd.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.9

Het gerechthof bedoelt waarschijnlijk artikel 29. eerste lid.

Ro 5.10. Het Hof ziet geen aanleiding om tegemoet te komen aan de wens van belanghebbende om het geschil, voor zover het de vordering op [Y= [B]] betreft, terug te wijzen naar de rechtbank dan wel de inspecteur. Gelet op de devolutieve werking van het beroep in belastingzaken kan de belastingrechter, gelijk de rechtbank heeft gedaan, de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen en kan ook het Hof — doende wat de rechtbank had behoren te doen — de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen. Nu de rechtbank zich niet onbevoegd heeft verklaard en het beroep evenmin niet-ontvankelijk heeft verklaard, bestaat ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) geen verplichting om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen. Het Hof ziet ook geen andere reden, als bedoeld in artikel 27q, eerste lid, aanhef en onder b, Awr om de zaak opnieuw door de rechtbank te laten behandelen. De enkele stelling van belanghebbende, wat er verder ook zij van deze stelling, dat zij er voor heeft gekozen om in hoger beroep geen inhoudelijke verweren aan te voeren voor zover het de vordering op [Y= [B]] betreft, omdat zij een terugwijzing naar de rechtbank wenst, vormt geen reden om tot terugwijzing over te gaan.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.10

Gerechthof: ‘De enkele stelling van belanghebbende, wat er verder ook zij van deze stelling, dat zij er voor heeft gekozen om in hoger beroep geen inhoudelijke verweren aan te voeren voor zover het de vordering op [Y= [B]] betreft, omdat zij een terugwijzing naar de rechtbank wenst, vormt geen reden om tot terugwijzing over te gaan.’

Dat was niet de enkele stelling.

In het stuk AANVULLING VAN HET BEROEP en PLEITNOTA zijdens [X] BV in de zaak 10/00121 staat: hieronder tussen en

(…)

In fiscale kring wordt dan ook al geruime tijd gepleit voor een tweede feitelijke instantie (zie onder meer Ch.P.A. Geppaart, Eén of twee instanties in belastingzaken, RM Themis 1989, blz. 110; J.W. Ilsink, Het droevige maar waargebeurde verhaal van de moeizame integratie van de administratieve rechtspraak in belastingzaken in de gewone rechtspraak, in: Fantasie en durf, bundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van FED, 1991, blz. 66). De praktijk ervaart het als een gemis dat misslagen — van partijen of van de rechter — met betrekking tot de feiten niet meer kunnen worden hersteld. Om dit gemis te compenseren, zoekt men wegen om de Hoge Raad toch een oordeel omtrent de feiten te ontlokken. Dit belast de Hoge Raad met een stroom nogal bewerkelijke motiveringsklachten. Daarnaast zijn lang niet alle belastingzaken zo ingewikkeld of belangrijk, dat behandeling op het niveau van een gerechtshof is aangewezen.

(…)

Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

Twee feitelijke instanties voor alle belastingzaken

Het wetsvoorstel stelt in alle belastingzaken, beroep open bij de rechtbank, waama hoger beroep mogelijk is bij het gerechtshof en vervolgens beroep in cassatie bij de Hoge Raad.

Overwogen is of op dit principe van twee feitelijke instanties een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor belastingen waarmee als regel een relatief gering belang is gemoeid.

Wij menen dat dit niet wenselijk is. Misslagen met betrekking tot de feiten kunnen zich bij alle belastingen voordoen. Derhalve behoort het niet van het type belasting afhankelijk te zijn of al dan niet de mogelijkheid bestaat om deze misslagen te herstellen. Het uitzonderen van bijvoorbeeld bepaalde gemeentelijke belastingen of de motorrijtuigenbelasting zou hoogstwaarschijnlijk slechts tot gevolg hebben, dat de Hoge Raad in onevenredige mate met zaken op het gebied van deze belastingen zou worden belast. Daarbij komt dat ook fiscale boeten bij alle belastingen voorkomen. Weliswaar verzet, naar algemeen wordt aangenomen, artikel 14, vijfde lid, IVBPR zich er niet tegen dat op het recht op hoger beroep een uitzondering wordt gemaakt voor bagateizaken, maar dan zou niet bij het soort belasting maar bij de hoogte van de boete moeten worden aangeknoopt. Het feit dat in fiscale zaken (anders dan in strafzakenl) voor het hoger beroep een griffierecht verschuldigd zal zijn dat, afhankelijk van het soort zaak en het soort appellant (natuurlijk of rechtspersoon), € 100, € 201 of € 400 bedraagt, noopt belastingplichtigen reeds tot een zorgvuldige afweging omtrent het instellen van hoger beroep in zaken met een gering belang.

Er zij tenslotte op gewezen dat dit wetsvoorstel wel een andere waarborg tegen ondoelmatig gebruik van het hoger beroep bevat. In navolging van het algemene bestuursprocesrecht wordt in artikel 27h, tweede lid, Awr bepaald dat geen hoger beroep openstaat in zaken die door de eerste rechter wegens hun kennelijke eenvoud buiten zitting zijn afgedaan. Men zie nader de toelichting bij genoemd artikel.

Het gerechthof schond het recht met name hetgeen is bepaald in de Awb en Awr en het oordeel is onbegrijpelijk.

Het gerechthof schade de belangen van belanghebbende door niet tot terugwijzing over ter gaan. Op de hoofdregel dat het gerechthof de zaak zelf afdoet en deze niet naar de rechtbank terugwijst, zijn in Awr artikel 27q twee uitzonderingen opgenomen. Eén uitzondering is het geval waarin de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat het beroep niet-ontvankelijk is en daarom niet aan de inhoudelijke behandeling van het beroep is toegekomen (artikel 27q, lid 1-a). Terugwijzing is hier de hoofdregel omdat een inhoudelijke behandeling door het gerechthof neerkomt op een ongewenst verlies van instantie.

Door niet terug te wijzen is belanghebbende benadeeld. De benadeling bestaat er uit dat belanghebbende de mogelijkheid is ontnomen de zaak en de feiten door twee rechtsprekende organen inhoudelijk te laten behandelen, ook wel verlies van instantie genoemd. Voor het gerechthof was belanghebbende bezig de uitspraak van de rechtbank inhoudende niet-ontvankelijk, te bestrijden. De feiten zijn belangrijk. De feiten aangaande [B] stelds de rechtbank niet vast dan wel onjuist vast. Het gerechthof stelde de feiten niet juist vast. Tegen de laatste onjuiste vaststelling heeft belanghebbende geen correctiemogelijkheid, immers de Hoge Raad gaat uit van de door rechtbank en gerechthof vastgestelde feiten en stelt geen feiten vast.

Het gerechthof kon er niet zeker van zijn dat indien het gerechthof zelf in de zaak voorziet, belanghebbende niet wordt benadeeld. Sterker nog: belanghebbende is benadeeld omdat het gerechthof de feiten niet juist vaststelde.

De terugwijzing naar de rechtbank om de zaak inhoudelijk te behandelen, moet ook als sprake is van het door de rechtbank vernietigen en alsnog niet-ontvankelijk verklaren van een besluit en zeker indien de rechtbank dat oordeel grond op feiten waarover partijen niet van mening verschillen en waardoor rechtbank buiten de rechtstrijd trad, hetgeen het geval was in de zaak 08/4054, immers de rechtbank vond dat het verzoek te vroeg was gedaan, terwijl verweerder en belanghebbende dat niet vonden.

De rechtbank Haarlem verklaarde het besluit op het bezwaar aangaande [B] op 26 januari 2010, met nummer 08/4054, alsnog niet-ontvankelijk en behandelde het beroep aangaande [B] niet inhoudelijk. Dat betekent dat het gerechthof ten onrechte niet terugwees.

Reactie van belanghebbende op hiervoor bij ro 5.11 en 5.12

Zoals betoogd is in het stuk

Gerechthof Amsterdam, 10/00121, zitting 27 september 2011 10.00 uur

AANVULLING VAN HET BEROEP en PLEITNOTA zijdens [X] BV,

het aangiftetijdvak veroorzaakt een ongerechtvaardigde verschil in de termijn gedurende welke een belastingplichtige de aanvraag tot teruggaaf tijdig kan doen. De belastingplichtige kan niet kiezen voor een aangiftetijdvak van twaalf maanden.

Dat houdt in, bij de uitleg van de rechtbank, dat de ene belastingplichtige vijftien maanden de tijd heeft en een andere slechte twee maanden, en dat levert een ongerechtvaardigd verschil op in mogelijkheden. De onredelijkheid die de uitleg van de rechtbank en het gerechthof met zich brengt, blijkt hier uit.

Het gerechthof gaf blijk van een onjuiste rechtopvatting door het aangiftetijdvak niet op twaalf maanden te stellen waardoor het ongerechtvaardigde en onredelijke verschil in mogelijkheden niet te niet is gegaan.

De Hoge Raad heeft de rechtvragen in de onderwerpelijke zaak niet eerder beantwoord.