HvJ EU, 25-10-2011, nr. C-110/10 P

Met het eerste onderdeel van het tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het, door haar te verplichten om aan te tonen dat de zoekgeraakte stukken dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer, haar een onmogelijke bewijslast heeft opgelegd, aangezien deze stukken niet konden worden onderzocht.

Met het tweede onderdeel van dit middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het voorbij is gegaan aan het beginsel dat het volstond dat er een kans was, hoe klein ook, dat deze stukken een invloed op de litigieuze beschikking hadden.

Met het derde onderdeel van genoemd middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het zich niet heeft beperkt tot een voorlopig onderzoek van het dossier om na te gaan of de ontbrekende stukken een invloed hadden kunnen hebben op genoemde beschikking, maar eerst uitspraak ten gronde heeft gedaan. Het Gerecht heeft namelijk eerst geoordeeld dat het middel dat rekwirante ten gronde had aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking, ontleend aan het ontbreken van een invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten, moest worden afgewezen, om daar vervolgens uit af te leiden dat de documenten die voor rekwirante niet toegankelijk waren geweest, geen invloed op genoemde beschikking hadden kunnen hebben.

Met het vierde onderdeel van hetzelfde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft overwogen dat zij niet had aangetoond dat de verdwenen stukken dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer, op grond dat zij bij het Gerecht geen middel had aangevoerd dat was ontleend aan het ontbreken van een met CFK gesloten overeenkomst, hetgeen zij zelfs zonder toegang tot het dossier had kunnen doen, terwijl zij dit middel bij de Commissie had aangevoerd en de inhoud van de zoekgeraakte documenten door niemand meer kon worden vastgesteld.

Met het vijfde onderdeel van het tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het geen enkel belang heeft gehecht aan de zoekgeraakte stukken, op grond dat het reeds het door verzoekster aangevoerde middel ten gronde had afgewezen dat het handelsverkeer tussen de lidstaten niet was beïnvloed, terwijl het de inhoud van bedoelde stukken niet kende en het dus niet kon uitsluiten dat zij op basis hiervan aanvullende argumenten had kunnen formuleren, of zelfs hele nieuwe middelen, zowel ten gronde als ten aanzien van de hoogte van de geldboete of de regelmatigheid van de procedure.

Met het eerste onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet is ingegaan op haar argument dat zij vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking had moeten worden gehoord, ondanks het bestaan van het arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, omdat de administratieve procedure onregelmatig was verlopen vanwege de gebrekkige toegang tot het dossier in een stadium voorafgaand aan de vaststelling van deze beschikking, zodat de geldigheid van de maatregelen ter voorbereiding daarvan was aangetast, en aangezien deze onregelmatigheden nog vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking door het Gerecht waren geconstateerd in het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald.

Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft geweigerd te erkennen dat de Commissie verplicht was, alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen, de betrokken onderneming te horen nu in een arrest van het Gerecht, ook al was dit in het kader van een afzonderlijke procedure, het bestaan van een gebrek was komen vast te staan dat de maatregelen ter voorbereiding van de nietig verklaarde beschikking aantastte. Rekwirante herinnert in dit verband aan het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald, en benadrukt dat de procedure in de onderhavige zaak dezelfde gebreken vertoonde als die in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dit arrest. Krachtens artikel 233 EG had de Commissie alle consequenties uit een door het Gerecht gewezen arrest moeten trekken. Zelfs daar waar beschikking 91/298 door het Gerecht was nietig verklaard wegens het ontbreken van authentisatie, had de Commissie ook rekening moeten houden het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91), reeds aangehaald, waarin nog een andere procedurele onregelmatigheid definitief was komen vast te staan. De Commissie was volgens rekwirante dus verplicht om dit door het Gerecht vastgestelde procedurele gebrek te herstellen om de procedure te regulariseren, en had haar dus in staat moeten stellen om toegang tot het dossier te hebben en al haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen te maken alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen.

De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de door rekwirante aangevoerde middelen en argumenten.

Anders dan de Commissie stelt, uit rekwirante met het middel ontleend aan schending van het recht op toegang tot het dossier geen kritiek op de feitelijke beoordelingen van het Gerecht, maar op de regels die dit heeft toegepast inzake de bewijslast ten aanzien van het nut van de documenten waarvan een deel was zoekgeraakt. De vraag of het Gerecht een juist juridisch criterium heeft toegepast bij de beoordeling van het nut van deze documenten voor rekwirantes verweer, is een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening binnen de toetsing door het Hof valt (zie in die zin arresten van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 40, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C-413/06 P, Jurispr. blz. I-4951, punt 117).

De rechten van de verdediging zijn fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 64).

De eerbiediging van de rechten van de verdediging in een voor de Commissie gevoerde procedure die de oplegging van een geldboete wegens schending van de mededingingsregels tot voorwerp heeft, verlangt dat de belanghebbende onderneming in staat wordt gesteld om op dienstige wijze haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 66). Deze rechten zijn genoemd in artikel 41, lid 2, sub a en b, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Zoals het Gerecht terecht in herinnering heeft gebracht in punt 224 van het bestreden arrest, impliceert het recht van toegang tot het dossier, dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geeft alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (reeds aangehaalde arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 315, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 68).

De schending van het recht van toegang tot het dossier in de procedure voorafgaand aan de vaststelling van een beschikking, kan in beginsel tot de nietigverklaring van deze beschikking leiden wanneer de rechten van de verdediging van de betrokken onderneming zijn geschonden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 317).

Die schending wordt in een dergelijk geval niet reeds gedekt door het enkele feit dat de toegang tijdens de gerechtelijke procedure mogelijk is geworden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 318). Daar het onderzoek door het Gerecht beperkt is tot een rechterlijke toetsing van de aangevoerde middelen, heeft het niet tot doel noch tot gevolg dat het in de plaats komt van een volledig onderzoek van de zaak in het kader van een administratieve procedure. De onderneming die beroep tegen een beschikking van de Commissie heeft ingesteld, wordt door de verlate kennisneming van bepaalde stukken van het dossier bovendien niet teruggebracht in de positie waarin zij zou zijn geweest, wanneer zij zich vóór de indiening van haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij die instelling op die stukken had kunnen baseren (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer de toegang tot het dossier, en meer bepaald tot de ontlastende documenten, in het stadium van de gerechtelijke procedure wordt gegeven, behoeft de betrokken onderneming niet aan te tonen dat, indien zij toegang tot de niet-overgelegde documenten had gehad, de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid, doch enkel dat zij die stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken (arrest van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177, punt 128, en reeds aangehaalde arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 318, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 131).

Hoewel het Gerecht deze beginselen juist in herinnering heeft gebracht, heeft het in punt 263 van het bestreden arrest evenwel geconcludeerd dat ‘[h]oewel verzoekster geen toegang [had] gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, […] deze omstandigheid haar in casu immers niet [had] belet zich te verdedigen tegen de bezwaren ten gronde die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar en in de [litigieuze] beschikking naar voren [had] gebracht’.

Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht eerst de grieven die in genoemde beschikking waren vervat en het materiële bewijs ter ondersteuning daarvan onderzocht. Een dergelijke aanpak is niet vatbaar voor kritiek, aangezien in het licht van deze gegevens moet worden beoordeeld of nog andere documenten dienstig waren voor het verweer.

Het Gerecht heeft zijn conclusie evenwel gestoeld op de overweging in punt 262 van het bestreden arrest dat ‘[n]u verzoekster in haar verzoekschrift geen enkel argument heeft aangevoerd om het bestaan van de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking bedoelde overeenkomst te betwisten, […] er geen reden [was] om aan te nemen dat zij in de ontbrekende subdossiers documenten zou hebben kunnen vinden waarmee zij de vaststellingen van de Commissie ter discussie had kunnen stellen’.

Er dient aan te worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 49 van de litigieuze beschikking, rekwirante en CFK tijdens de administratieve procedure bij de Commissie hadden betwist dat er tussen hen een overeenkomst was gesloten. Rekwirante had onder meer gesteld dat zij de activiteiten van CFK op unilaterale basis had ondersteund, op een moment waarop zij voornemens was de activiteiten van CFK over te nemen.

Bovendien had rekwirante ten tijde van de voorbereiding van haar beroep geen toegang tot het dossier van CFK, hetgeen kan verklaren waarom zij het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet heeft betwist in haar verzoekschrift.

Hoe dan ook kan het een procespartij niet worden verweten dat zij nieuwe middelen voordraagt die steunen op ontwikkelingen waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, zoals voorzien in artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

In de onderhavige zaak heeft rekwirante pas in de loop van 2005 een standpunt kunnen innemen ten aanzien van de documenten die in 1989 in beslag waren genomen. Het zoekraken van een aantal subdossiers en het ontbreken van een inhoudsopgave daarvan, hebben haar echter niet in staat gesteld om na te gaan of de ontbrekende documenten dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer en of zij daar bijgevolg een beroep op had kunnen doen.

De gevolgen van dit verlies voor de rechten van de verdediging zijn des te belangrijker, nu de ontbrekende subdossiers volgens de Commissie zeer waarschijnlijk de antwoorden bevatten op de verzoeken om inlichtingen die krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), waren gedaan, en dus de antwoorden van CFK. Het is daarom niet uitgesloten dat rekwirante in die subdossiers gegevens had kunnen aantreffen ter ondersteuning van de stelling die zij in de administratieve procedure had ontwikkeld.

Benadrukt moet worden dat het in casu niet gaat om enkele ontbrekende documenten waarvan de inhoud met behulp van andere bronnen had kunnen worden gereconstrueerd, maar hele subdossiers die, indien de in punt 60 van dit arrest aangegeven veronderstellingen van de Commissie juist blijken te zijn, essentiële stukken in de voor de Commissie gevoerde procedure hadden kunnen bevatten en dus relevant hadden kunnen zijn voor rekwirantes verweer.

Hieruit volgt dat het Gerecht, door in punt 263 van het bestreden arrest te concluderen dat de omstandigheid dat verzoekster geen toegang had gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, haar niet had belet zich te verdedigen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de schending van de rechten van de verdediging door de Commissie en dat het zich ten aanzien van de inhoud van de ontbrekende documenten gebaseerd heeft op een hypothese, die het zelf niet heeft kunnen verifiëren.

Wat het horen van de betrokken onderneming vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking betreft, door rekwirante aangevoerd in haar derde middel in hogere voorziening, moet eraan worden herinnerd dat dit onderdeel uitmaakt van de rechten van de verdediging. Een schending van de rechten van de verdediging moet worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval.

In punt 165 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er terecht aan herinnerd dat de Commissie, wanneer zij na de nietigverklaring van een beschikking waarbij ondernemingen worden beboet wegens schending van artikel 81, lid 1, EG, wegens een procedurefout die enkel betrekking had op de wijze waarop deze beschikking door het college van Commissieleden definitief was vastgesteld, een nieuwe beschikking geeft met in wezen dezelfde inhoud en gebaseerd op dezelfde bezwaren, niet verplicht is om de betrokken ondernemingen opnieuw te horen (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 83–111).

In de onderhavige zaak kan het vraagstuk van het horen van rekwirante echter niet los worden gezien van de toegang tot het dossier. Hoewel de litigieuze beschikking in wezen een identieke inhoud heeft en gebaseerd is op dezelfde grieven als de eerste beschikking, die door het Gerecht nietig is verklaard wegens een procedureel gebrek in het laatste stadium van de procedure, namelijk het ontbreken van een regelmatige authentisatie door het college van Commissieleden, doet daar immers niet aan af dat de eerste beschikking nog een ander gebrek vertoonde dat in een veel eerder stadium van de procedure is opgekomen. Zoals immers volgt uit punt 17 van dit arrest, staat vast dat de Commissie in de loop van de administratieve procedure die tot de vaststelling van genoemde eerste beschikking heeft geleid, rekwirante niet alle documenten heeft verstrekt die zich in haar dossier bevonden, meer bepaald de ontlastende documenten.

Zoals in herinnering is gebracht in punt 17 van dit arrest, heeft het Gerecht in de reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T-30/91) en ICI/Commissie (T-36/91), ten aanzien van de in punt 12 van dit arrest aangehaalde beschikking 91/297, die verwant is aan de litigieuze beschikking en voorwerp was van dezelfde mededeling van punten van bezwaar, geconstateerd dat deze administratieve procedure gebreken vertoonde als gevolg van een schending van de rechten van de verdediging, aangezien de Commissie de betrokken onderneming onvoldoende toegang tot de documenten had verleend, en meer bepaald die welke dienstig hadden kunnen zijn voor het verweer van deze laatste. Derhalve heeft het Gerecht deze beschikkingen nietig verklaard, waarbij het in herinnering bracht dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken één van de procedurele waarborgen is ter bescherming van de rechten van de verdediging en dat een gedetailleerde lijst moest worden opgesteld van de documenten waaruit het dossier bestond om de betrokken onderneming in staat te stellen te beoordelen, of het zin had inzage te vragen in specifieke documenten die dienstig voor haar verweer zouden kunnen zijn (reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, punten 59 en 101, en ICI/Commissie, T-36/91, punten 69 en 111).

Desondanks en niettegenstaande de rechtspraak van de Hof waarin het belang van de toegang tot het dossier, en meer bepaald tot de ontlastende documenten, is bevestigd (zie onder meer arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C-51/92 P, Jurispr. blz. I-4235), heeft de Commissie dezelfde beschikking vastgesteld als de beschikking die nietig is verklaard wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie, zonder een nieuwe administratieve procedure in te leiden in het kader waarvan zij rekwirante zou hebben gehoord na haar toegang tot het dossier te hebben verleend.

Hieruit volgt dat, door geen rekening te houden met de specifieke omstandigheden van de zaak, en met name door zich te baseren op het feit dat de eerste beschikking nietig was verklaard wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie en dat de tweede dezelfde grieven bevatte, het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet nodig was om rekwirante te horen. Het heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de rechten van de verdediging niet had geschonden door niet tot het horen van rekwirante over te gaan alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen.

Uit een en ander volgt dat het tweede en het derde middel in hogere voorziening slagen en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, omdat het Gerecht heeft verzuimd om bij dit arrest de litigieuze beschikking nietig te verklaren wegens schending van de rechten van de verdediging.

Daar de erkenning van de gegrondheid van het tweede en het derde middel leidt tot de vernietiging van het bestreden arrest, behoeft het eerste middel in hogere voorziening niet te worden onderzocht.