Hof Amsterdam, 21-08-2018, nr. 200.152.035/02

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 3] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. P.M. Verwijs te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] samen worden [geïntimeerden] genoemd.

Het hof heeft op 5 september 2017 een tussenarrest (verder: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding in appel tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, aan de zijde van [appellant] op 26 oktober 2017, aan de zijde van [geïntimeerden] op 7 maart 2018. Van deze terechtzittingen is telkens proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête en contra-enquête ingediend, waarna ook [geïntimeerden] een dergelijke memorie, met producties, hebben ingediend.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2018 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 2.5 weergegeven doel, waarop [geïntimeerden] in beginsel niet meer zullen mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.

wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,

2. [geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. P.M. Verwijs te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde] en [geïntimeerde] genoemd. [geïntimeerde] en [geïntimeerde] samen worden [geïntimeerde] genoemd.

Bij arrest van 9 september 2014 heeft dit hof [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovengenoemd rolnummer op 10 maart 2014 tussen partijen gewezen vonnis.

Bij arrest van 25 maart 2016 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder zaaknummer 14/06296 voormeld arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar dit hof.

Bij exploot van 3 oktober 2016 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof. Het exploot bevat de grieven en met het exploot zijn producties in het geding gebracht. Op de eerst dienende dag heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig het exploot.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte na beraad partijen zijdens [geïntimeerde];

- antwoordakte na beraad partijen zijdens [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] jegens hem in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding B.V. (hierna: Thebanias Holding) zal afwijzen, [geïntimeerde] hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met wettelijke rente. In het incidentele appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

[geïntimeerde] hebben in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover gewezen jegens [appellant] als bestuurder van Thebanias Holding en in het incidentele appel tot vernietiging van dat vonnis voor zover gewezen jegens [appellant] als bestuurder van de besloten vennootschap in oprichting Universal Implant Clinic (hierna: UIC i.o.) en als feitelijk bestuurder van Paroplant B.V. (hierna: Paroplant), met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met zijn eerste grief bestrijdt [appellant] , naar het hof begrijpt, de beknoptheid van de weergave van de contractsbepaling over de verplichting tot het stellen van een bankgarantie. Het hof zal in het hiernavolgende met dat bezwaar rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding als gesteld en niet of onvoldoende weersproken zijn komen vast te staan, zijn de volgende.

Op 28 februari 2011 is een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot kantoor-/showroomruimte en twee parkeerplaatsen, gelegen aan de Hoofdweg 848 te Hoofddorp. Het gehuurde is in de overeenkomst bestemd tot tandheelkundige kliniek. Bij deze overeenkomst zijn [geïntimeerde] verhuurder en als huurder is vermeld: Universal Implant Clinic B.V. i.o. (…), rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant] (…) en MCC BVBA (…).

Universal Implant Clinic B.V. is opgericht op 2 november 2011 en heeft haar naam gewijzigd in Paroplant. Bestuurder van Paroplant is Thebanias Holding. Bestuurder van Thebanias Holding is [appellant] .

De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vier jaar, ingaande 1 maart 2011, derhalve tot en met 28 februari 2015. De aanvangshuur bedroeg € 26.200,=

per jaar. Met ingang van 1 maart 2012 bedroeg de huurprijs € 26.959,80 per

jaar.

Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel

7:230a BW, versie juli 2003.

Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst in samenhang met artikel 12

van de algemene bepalingen dient de huurder een bankgarantie te stellen overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model en ten bedrage van € 9.204,18, bij gebreke waarvan een boete wordt verbeurd van € 250,= per dag dat huurder in gebreke blijft na per aangetekende brief op het verzuim te zijn gewezen.

In artikel 18.2 van de algemene bepalingen is bedongen dat huurder telkens als hij een uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag niet tijdig voldoet, per maand een boete verbeurt van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, met een minimum van € 300,= per maand.

In een brief van 27 juni 2012 heeft mr. Rijnbout aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

Cliënte, Paroplant B.V., is op 2 november 2011 opgericht en is de voortzetting van UIC. Voor zover in haar oprichtingsfase rechtshandelingen zijn verricht door de heer [appellant] , voornoemd, zijn dan wel worden deze rechtshandelingen door cliënte bekrachtigd. (…)

Tot op heden heeft cliënte geen activiteiten ontplooid en derhalve ook geen omzet gegenereerd noch winst gemaakt en door haar besluit om verdere activiteiten te staken zullen ook geen gelden meer beschikbaar komen.

Bij brief van 10 juli 2012 aan [geïntimeerde] heeft mr. Rijnbout de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum.

Bij brief van 9 oktober 2013 hebben [geïntimeerde] de huurovereenkomst op grond van de ontstane huurachterstand per 15 oktober 2013 buitengerechtelijk ontbonden. De achtergrond daarvan is dat [geïntimeerde] het gehuurde met ingang van 15 oktober 2013 hebben verhuurd aan een nieuwe huurder.

Bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2013 hebben [geïntimeerde] Paroplant, Thebanias Holding in haar hoedanigheid van bestuurder van Paroplant, [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van UIC i.o., [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding en [appellant] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Paroplant in rechte betrokken en gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, ontbinding van de huurovereenkomst, betaling van achterstallige huur, betaling van de contractuele boete van € 300,= per maand vanaf 1 april 2012 vanwege het niet (tijdig) voldoen van de huur, betaling van de contractuele boete van € 250,= per dag vanaf 7 augustus 2012 vanwege het niet stellen van een bankgarantie en betaling van € 3.025,= aan buitengerechtelijk kosten, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Paroplant een grote huurachterstand heeft laten ontstaan en dat [appellant] (optredend namens UIC i.o.) bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft geweten dat de huurster haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en (optredend als bestuurder van Thebanias Holding, die optrad als bestuurder van Paroplant) bij de bekrachtiging van de huurovereenkomst bij brief van 27 juni 2012 heeft geweten dat Paroplant haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen, zodat [appellant] als bestuurder van UIC i.o. en Thebanias Holding en als feitelijk bestuurder van Paroplant, en Thebanias Holding als bestuurder van Paroplant, aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijden als gevolg van de niet nakoming door Paroplant van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, zijnde achterstallige huur en verbeurde boetes wegens te late huurbetaling en het niet stellen van een bankgarantie, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, verstaan dat de huurovereenkomst per 15 oktober 2013 is ontbonden, de schadevergoedingsvordering jegens Thebanias Holding en jegens [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van UIC i.o. en in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Paroplant afgewezen en die vordering jegens [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding toegewezen, waarbij de kantonrechter de schade heeft bepaald op de onbetaald gebleven huur over de periode vanaf 1 december 2012 tot 15 oktober 2013 vermeerderd met de wettelijke rente, de boete in verband met de te late huurbetaling, berekend op € 5.500,=, en de boete in verband met het niet stellen van de bankgarantie, gematigd tot € 20.000,=. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn jegens [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding toegewezen tot een bedrag van € 1.785,=.

[appellant] heeft in principaal appel tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, genummerd I tot en met VII, VI, VII en VIII. Het hof zal dit corrigeren in 1 tot en met 10. [geïntimeerde] hebben in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.

Met de grieven 1 (hierboven reeds besproken) en 2 in principaal appel bestrijdt [appellant] de toewijzing van de boete vanwege het niet stellen van een bankgarantie. Hij voert in de toelichting op de grieven onder meer aan dat [geïntimeerde] door het niet stellen van de bankgarantie geen schade hebben geleden. In reactie op dit betoog wijzen [geïntimeerde] erop dat zij grote moeite hebben moeten doen om hun vordering voldaan te krijgen en in dat verband beslagkosten hebben moeten maken.

Deze grieven slagen. Niet in geschil is dat de in artikel 12 van de algemene bepalingen genoemde ingebrekestelling eerst op 24 juli 2012, en dus ruim na de oprichting van Paroplant en de brief van 27 juni 2012 is verzonden. Pas daarna is de boete verbeurd geraakt en is de betaling van de boete een opeisbare verplichting uit de huurovereenkomst geworden. [appellant] kan op grond van het sluiten van de overeenkomst of de bekrachtiging daarvan (als daarvoor grond bestaat, waarover later meer) niet worden aangesproken tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar slechts tot vergoeding van eventuele schade die [geïntimeerde] hebben geleden doordat eerst UIC i.o. en later Paroplant niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit de huurovereenkomst, waaronder het stellen van een bankgarantie. Tot die schade behoort niet het bedrag van de contractuele boete. Bij de berekening van de schade moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de situatie dat UIC i.o. en Paroplant aan hun verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden hebben voldaan. In dat laatste geval zouden zij geen boetes verschuldigd zijn geworden. Uit de stellingen van [geïntimeerde] kan ook niet worden afgeleid dat zij door het ontbreken van de bankgarantie enige andere financiële schade hebben geleden. Het bedrag waarvoor de bankgarantie had moeten worden gesteld, is zoveel lager dan het bedrag van de onbetaald gebleven huur tot het einde van de huurovereenkomst, dat de door [geïntimeerde] genoemde kosten van verhaal hoe dan ook onvermijdelijk waren geweest.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het gevorderde bedrag van de boete in verband met de bankgarantie niet toewijsbaar is. Al hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd over de (on)verschuldigdheid en de (on)redelijkheid van die boete kan dan ook onbesproken blijven. Het feit dat het boetebedrag alsnog in zijn geheel wordt afgewezen brengt ook mee dat grief I in incidenteel appel, die is gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging, geen behandeling behoeft en tevergeefs is voorgedragen.

De grieven 3, 4, 5 en 6 in principaal appel houden in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat uitdrukkelijke bekrachtiging van de gesloten huurovereenkomst door Paroplant op een eerder moment dan bij de brief van 27 juni 2012 heeft plaatsgevonden, dat ook van een eerdere stilzwijgende bekrachtiging niet is gebleken, dat Thebanias Holding als bestuurder van Paroplant onrechtmatig heeft gehandeld door de huurovereenkomst te bekrachtigen omdat op 27 juni 2012 al duidelijk was dat de huurovereenkomst niet zou worden nagekomen en dat om die reden de vordering jegens [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding moet worden toegewezen. In de toelichting op de grieven wijst [appellant] erop dat hij heeft gesteld, en te bewijzen aangeboden, dat hij kort na de oprichting van Paroplant, in gesprekken met [geïntimeerde] in november en december 2011, de huurovereenkomst uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Subsidiair voert hij aan dat de gang van zaken na de oprichting, waaronder het in gebruik nemen van het gehuurde door Paroplant en de voldoening van op haar naam gestelde facturen, wijst op een stilzwijgende bekrachtiging. Ook is hij van mening dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd waarom onrechtmatige bekrachtiging door Thebanias Holding zou moeten leiden tot toewijzing van de vordering jegens hem.

[geïntimeerde] hebben gemotiveerd en onder overlegging van een schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] , betwist dat [appellant] kort na de oprichting van Paroplant de huurovereenkomst uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Met de door hem overgelegde schriftelijke verklaringen van hemzelf en zijn medewerkster Sies heeft [appellant] , op wie de bewijslast in deze rust, het bewijs van zijn stellingen nog niet geleverd. Het hof zal [appellant] dan ook toelaten tot bewijs van die stellingen. Ieder verder oordeel over deze kwestie zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. Ook het oordeel over de gestelde stilzwijgende bekrachtiging wordt aangehouden tot na die bewijslevering.

Reeds nu overweegt het hof, voor het geval de door [appellant] gestelde eerdere bekrachtiging niet komt vast te staan, dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat een onrechtmatige bekrachtiging van de huurovereenkomst door Thebanias Holding meebrengt dat de schadevergoedingsvordering jegens [appellant] als bestuurder van Thebanias Holding (in beginsel) toewijsbaar is. Op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon immers tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Grief 7 in principaal appel gaat over de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding ter hoogte van de huur over de periode tussen 1 december 2012 en 15 oktober 2013. [appellant] betoogt dat de kantonrechter heeft miskend dat het bedrag van het voorschot op de servicekosten niet als schadevergoeding kan worden toegewezen, omdat eerst een afrekening van die kosten dient plaats te vinden. Voorts meent hij dat de kantonrechter ten onrechte het verweer heeft verworpen dat [geïntimeerde] zich onvoldoende hebben ingespannen om een nieuwe huurder te vinden.

Hiervoor werd reeds overwogen dat [appellant] niet kan worden aangesproken tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar (zo daartoe gronden bestaan) slechts tot schadevergoeding. Als Paroplant haar betalingsverlichtingen uit de huurovereenkomst op juiste wijze zou zijn nagekomen, had zij aanspraak kunnen maken, en zonder enige twijfel ook daadwerkelijk gemaakt, op een jaarlijkse afrekening van de servicekosten. Slechts de na afrekening verschuldigd gebleken servicekosten kunnen, naast de kale huur, als schade van [geïntimeerde] worden aangemerkt. Dat het, zoals [geïntimeerde] stellen, aan Paroplant als huurder en niet aan [appellant] is om afrekening van de servicekosten te vorderen, doet in dit verband niet ter zake. Het hof dient de daadwerkelijk geleden schade te berekenen. In hun memorie na bewijslevering dienen [geïntimeerde] alsnog een afrekening van de servicekosten over de jaren 2012 en 2013 te maken, met inachtneming van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de afrekening over 2011.

Het verweer dat [geïntimeerde] onvoldoende aan schadebeperking hebben gedaan, is door de kantonrechter terecht afgewezen. De feiten spreken voor zich; per 15 oktober 2013, dus binnen een jaar na de laatste huurbetaling, hebben [geïntimeerde] daadwerkelijk een nieuwe huurder gevonden. Hier tegenover biedt het enkele feit dat op de website van de makelaar van [geïntimeerde] de gehuurde verdieping als verhuurd was vermeld, onvoldoende grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] niet voldoende naar een nieuwe huurder hebben gezocht. [geïntimeerde] hebben aangevoerd dat aan belangstellenden voor een van de andere te huur staande verdiepingen mondeling werd medegedeeld dat ook de onderhavige verdieping kon worden gehuurd en, gelet op de uitkomst, moet het hof aannemen dat dat verweer juist is. Het valt ook niet goed in te zien waarom [geïntimeerde] de voorkeur zouden geven aan een onzekere procedure tegen een nagenoeg failliete vennootschap en haar zich verwerende directe en indirecte bestuurders boven het aantrekken van een nieuwe huurder.

Grief 8 in principaal appel bestrijdt de afwijzing van het door [appellant] gedane beroep op matiging van de boete wegens de te late betaling van de huur. [appellant] heeft in de toelichting op deze grief onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente over de huurachterstand.

Dit betoog is juist. De boete heeft betrekking op een periode gelegen ruim ná de brief van 27 juni 2012. [appellant] is, indien hij als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk is, slechts aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] hebben geleden door de wanbetaling. De contractuele boete kan niet als dergelijke schade worden aangemerkt. Die schade is de wettelijke rente, die reeds is toegewezen. De boete vanwege de te late betaling zal daarom alsnog worden afgewezen.

Het oordeel over de grieven 9 en 10 in principaal appel, die respectievelijk handelen over de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

Grief II in incidenteel appel behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van UIC i.o. en in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Paroplant heeft afgewezen. [appellant] heeft hierop gereageerd met de primaire stellingname dat [geïntimeerde] hem in die andere hoedanigheden niet op de juiste manier in het hoger beroep heeft betrokken, namelijk bij appeldagvaarding, en het subsidiaire betoog dat de kantonrechter terecht die vorderingen heeft afwezen.

Het hof laat in het midden of het primaire betoog van [appellant] juist is, omdat deze grief hoe dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. [geïntimeerde] hebben, tegenover de uiteenzettingen van [appellant] over het verloop van zijn pogingen samen met zijn toenmalige compagnon een kliniek in het gehuurde te beginnen, onvoldoende gemotiveerd waarom zou moeten worden aangenomen dat [appellant] reeds bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft moeten voorzien dat de huurder niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Wat betreft de andere vordering geldt dat niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde] erbij hebben dat [appellant] , naast een eventuele veroordeling in zijn hoedanigheid van bestuurder van Thebanias Holding, ook als feitelijk bestuurder van Paroplant op grond van dezelfde onrechtmatige bekrachtiging voor dezelfde schade tot schadevergoeding zou worden veroordeeld.

Gezien het voorgaande en overweging 3.6, faalt het incidentele appel. [geïntimeerde] zullen bij het eindarrest in de kosten van dat appel worden verwezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat Paroplant de huurovereenkomst heeft bekrachtigd in gesprekken die hij in de maanden november en december 2011 met [geïntimeerde] heeft gevoerd;

beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.M. Smit, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 26 oktober 2017 om 13.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze - zo dat niet het geval mocht zijn - uiterlijk op 19 september 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 14 oktober tot en met 31 december 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en M.H. Erich en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.