9.3.3 Het privaatrecht

Het is positief dat er in het privaatrecht gebruik wordt gemaakt van de leennormen uit het publiekrecht.1 Deze leennormen zijn immers opgesteld door deskundige organisaties en leiden in de meeste gevallen tot een uitkomst die ook in het privaatrecht aanvaardbaar wordt geacht.2 Tegelijkertijd is het noodzakelijk dat de civiele rechter kan komen tot een andere uitkomst dan volgt uit de leennormen uit het publiekrecht. Dit laatste hangt samen met de aard van de publiekrechtelijke leennormen en met de wijze waarop in het civiele recht de verhouding tussen de partijen wordt beoordeeld. Zo is er bijvoorbeeld een beperkt aantal situaties waarin de consument door de publiekrechtelijke leennormen onvoldoende wordt beschermd tegen overkreditering en aldus in een situatie terechtkomt waarin hij niet (meer) kan voldoen aan de uitgaven die het recht probeert te beschermen.3 Bovendien is het denkbaar dat de consument door de leennormen wordt aangemerkt als niet-kredietwaardig, terwijl hij over voldoende inkomen beschikt voor de laatstgenoemde uitgaven. Het bedrag dat de consument volgens de leennormen mag lenen is dus niet per definitie het enige juiste bedrag dat de consument nog verantwoord kan lenen.

In het privaatrecht wordt het gedrag van de kredietgever beoordeeld in het licht van de bijzondere zorgplicht. De daaruit voortvloeiende eisen worden niet louter bepaald door de leennormen uit het publiekrecht, maar (mede) door de omstandigheden van het geval, zoals de deskundigheid van de consument en de aard en complexiteit van het financiële product.4 Het is daarom niet vreemd dat de rechter soms meer of minder verantwoordelijkheid neerlegt bij de consument dan volgt uit het publiekrecht. De bijzondere zorgplicht is immers gericht op het gedrag van de kredietgever richting de betreffende consument en het is mogelijk dat die consument – bijvoorbeeld vanwege zijn deskundigheid of ervaring – in mindere mate mag worden geacht het slachtoffer te worden van zijn eigen lichtvaardig handelen dan een andere, mogelijk minder deskundige of ervaren consument. Tot dusver heeft de civiele rechter op twee punten meer verantwoordelijkheid bij de consument neergelegd.5 Ten eerste heeft de rechter een aantal keren een verificatieplicht afgewezen mede omdat de gegevens afkomstig waren van een deskundige of ervaren consument.6 Ten tweede heeft de rechter diverse malen een waarschuwingsplicht aangenomen, terwijl het publiekrecht een weigeringsplicht voorschrijft.7

Uit dit onderzoek volgt dat er verschillende redenen kunnen zijn om wel of geen (extra) verantwoordelijkheid neer te leggen bij de consument. Ten eerste volgt uit de (rechts)economische analyse dat het nogal kan uitmaken wie de kredietaanvraag heeft ingediend. Enerzijds is een rationele consument in staat om de juiste informatie over zijn betaalcapaciteit te leveren aan de kredietgever. Bovendien is hij bij machte om op een rationele manier te handelen naar een eventuele waarschuwing van de kredietgever over de gevolgen van de beoogde kredietverstrekking.8 Sterker, als er te veel verantwoordelijkheid bij de kredietgever komt te liggen, kan de rationele consument zelfs overgaan tot minder zorgvuldig gedrag omdat hij verwacht een schadevergoeding te kunnen krijgen als eenmaal sprake is van overkreditering. Anderzijds kan een gedragsmatig stuurbare consument juist meer moeite hebben om de bestendigheid van zijn inkomen te duiden.9 Daarnaast kan hij onvoldoende voorzorgsmaatregelen treffen nadat hij door de kredietgever is gewaarschuwd voor de nadelige gevolgen van het beoogde krediet.10 Anders dan de rationele consument, kan die laatste consument dus in een situatie van overkreditering belanden op het moment dat er meer verantwoordelijkheden bij hem worden neergelegd. In de praktijk is echter niet altijd even goed te zien in welke mate een individuele consument handelt als een rationele dan wel een gedragsmatig stuurbare consument.

Ten tweede is er nog een juridisch aandachtspunt in verband met de vraag of de civiele rechter bij overkreditering een weigeringsplicht moet aannemen. Deze plicht doet immers geen recht aan het beginsel van de contractsvrijheid en past bovendien minder goed bij de aanverwante effectenlease-uitspraken waarin de rechter in beginsel een waarschuwingsplicht aanneemt als blijkt dat de consument het geleende bedrag niet op een verantwoorde manier zal kunnen terugbetalen.11 Er zijn in dit verband echter ook argumenten die pleiten voor een weigeringsplicht. Het publiekrecht bevat immers een weigeringsplicht en het is denkbaar dat dit gevolgen zal hebben voor het civiele recht.12 Zoals hiervoor al is besproken, biedt de (rechts)economie in dit verband geen duidelijke aanknopingspunten. De rationele consument kan zelf beoordelen of hij kredietwaardig is. Echter, de bijzondere zorgplicht is gericht op bescherming tegen de gevaren van eigen lichtvaardig of ondeskundig handelen. In (rechts)economische termen gaat het dus om de bescherming van de gedragsmatig stuurbare consument die, anders dan de rationele consument, niet altijd in staat is om een verantwoorde kredietaanvraag in te dienen.13 Omdat een gedragsmatig stuurbare consument niet in alle gevallen rationeel zal handelen naar een waarschuwing van de kredietgever, zal een waarschuwingsplicht deze consument niet altijd adequaat kunnen beschermen tegen de gevaren van zijn eigen lichtvaardigheid.

Overigens is het in voorgaand verband van belang om te bedenken dat het verschil tussen waarschuwen of weigeren in het privaatrecht vooral relevant is voor de schadeafwikkeling. Als een waarschuwingsplicht wordt aangenomen is de kredietgever pas schadeplichtig als aannemelijk is dat de consument naar die waarschuwing zou hebben gehandeld. Bij een weigeringsplicht speelt die vraag over het causaal verband niet. Verder zou de verdeling van de schade over partijen op basis van een ‘eigen schuld’ kunnen verschillen al naar gelang er een waarschuwings- of een weigeringsplicht is aangenomen.