HR, 05-07-2016, nr. 14/05712

3.1. Blijkens de stukken in het dossier heeft de raadsman van de verdachte bij brief van 3 juni 2015 op de voet van art. IV.3 van het Procesreglement van de strafkamer van de Hoge Raad aan de rolraadsheer verzocht om toezending van onder meer een afschrift van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2014, welk proces-verbaal zich niet tussen de op 31 maart 2015 door de strafadministratie van de Hoge Raad aan hem toegezonden stukken bevond. De strafadministratie van de Hoge Raad heeft vervolgens op 5 juni 2015 een verzoek om nazending van het ontbrekende proces-verbaal aan het hof gericht en op 8 juni 2015 aan de raadsman bericht dat het opgevraagde stuk (nog) niet in het aan de door het hof aan de Hoge Raad toegestuurde dossier zat. Het verzoek om nazending van het ontbrekende proces-verbaal is op 13 juli 2015 herhaald, waarna uiteindelijk op 12 augustus 2015 (als bijlage bij een e-mail) en op 20 augustus 2015 (per fax) een kopie van dit proces-verbaal bij de Hoge Raad is ontvangen. Bij brief van 20 augustus is een afschrift van het ontvangen document naar de raadsman gestuurd. Op diezelfde datum is in overleg met de rolraadsheer aan de raadsman een nadere termijn voor het indienen van een schriftuur verleend, aangezien de op 21 april 2015 gedateerde akte van uitreiking van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv pas na het verstrijken van de termijn van art. 437, eerste lid, Sv bij de Hoge Raad binnenkwam.

3.2. Het voorgaande brengt mee dat bij de huidige stand van zaken weliswaar een kopie van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2014 in het dossier zit en een afschrift van deze kopie naar de raadsman is gestuurd, maar een origineel (of gewaarmerkt) exemplaar van het genoemde proces-verbaal nog altijd ontbreekt. Om twee redenen wil ik het niettemin aan de Hoge Raad laten om te bepalen of bij deze stand van zaken (nogmaals) een poging moet worden ondernomen om een origineel (of gewaarmerkt) exemplaar toegezonden te krijgen. In de eerste plaats bestaat er op grond van de zich in het dossier bevindende stukken geen aanleiding om eraan te twijfelen dat de zowel per e-mail als per fax bij de Hoge Raad ontvangen kopie van het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 september 2014 daadwerkelijk een kopie van het betreffende proces-verbaal is. In de tweede plaats meen ik dat het algemene belang van de voortgang van zaken door de administratieve en logistieke perikelen die gepaard gaan met het opvragen van stukken in een zaak als deze niet helemaal ondergesneeuwd mag raken. De vraag is nu hoe het voorgestelde middel onder deze omstandigheden moet worden beoordeeld.

3.3. Uit de jurisprudentie met betrekking tot onvolledige dossiers en de daaraan te verbinden gevolgen valt op te maken dat het geheel ontbreken van een processtuk tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt, wanneer een (al dan niet ambtshalve uit te voeren) toetsing van de beslissingen van de feitenrechter in cassatie door dit ontbreken onmogelijk wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat bij het ontbreken aan het dossier van een in hoger beroep overgelegde pleitnota nietigheid van het onderzoek en de uitspraak moet volgen, omdat in een dergelijk geval in cassatie niet valt na te gaan welke verweren of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in hoger beroep naar voren zijn gebracht.1.Uit het feit dat de Hoge Raad in dit verband een uitzondering heeft gemaakt voor het geval waarin een overgelegde pleitnota ontbreekt maar de stukken van het geding wel de beslissingen van de feitenrechter met betrekking tot de verweren of standpunten van de verdediging bevatten en niet is geklaagd over de onvolledigheid of onjuistheid van deze beslissingen, blijkt echter dat de regel van vernietiging bij een onvolledig dossier – hoewel zeer strikt – niet absoluut is.2.

3.4. Wat betreft de vraag hoe om te gaan met een dossier waarin zich enkel een kopie van een processtuk bevindt biedt de jurisprudentie van de Hoge Raad eigenlijk nauwelijks handvatten. Dit behoeft in zoverre niet te verbazen, dat iedere (algemene) relativering van het belang van de authenticiteit van processtukken natuurlijk bijzonder onwenselijk is. Op dit moment is er echter geen reden om aan te nemen dat een origineel (of gewaarmerkt) exemplaar van het door het middel bedoelde proces-verbaal niet alsnog van het hof kan worden ontvangen. Daarom is het relativeren van het belang van de authenticiteit van processtukken in de onderhavige zaak niet echt aan de orde. De raadsman heeft op de toezending van de kopie van het proces-verbaal van de zitting op 20 augustus 2015 niet gereageerd. Ik merk daarbij meteen op, dat bij de toezending aan de raadsman van het genoemde document niet is medegedeeld dat dit document een kopie van het opgevraagde proces-verbaal betrof en dat het origineel niet is toegezonden. Met de nadrukkelijke opmerking, dat de raadsman in een Borgersreactie nog de gelegenheid heeft zich over deze conclusie en het hem toegezonden document uit te laten, neem ik het standpunt in dat het middel geen doel treft.

3.5. Het middel leidt niet tot cassatie.

4. Het tweede middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat de bewezenverklaring onder 3 ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof het bewijs dat het de verdachte is geweest die het bewezenverklaarde diefstalfeit heeft gepleegd – volgens de steller van het middel – enkel heeft afgeleid uit een ‘hit’ van een bemonsterd DNA-spoor en het DNA-profiel van de verdachte.

4.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard:

“dat hij op of omstreeks 14 december 2011, op Bonaire, alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening - uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1], alwaar de verdachte zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevond - heeft weggenomen

- een Wii box + een aantal afstandsbedieningen en

- een laptop (HP) en

- een gamecube + afstandsbediening en

- een sieraden doos (voorzien van gouden kettingen, zilveren kettingen en

oorbellen) en

- een computerspel “Nintendo”,

geheel toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij hij, verdachte, zich de toegang tot die woning heeft verschaft en die goederen onder zijn bereik heeft gebracht door een deur van die woning open te breken.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“7. Proces-verbaal van aanvullende aangifte, d.d. 14 november 2013, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de aangever [betrokkene 1]:

Wij wonen in de woning aan de [a-straat 1] te Bonaire. Op 14 december 2011, kwamen mijn partner en ik thuis. Ik deed de voordeur open en zag direct dat de achterdeur openstond. De totale goederen die wij missen zijn onder andere:

WIJ-box;

3 afstandsbedieningen (gamehands) witkleurig;

Laptop HP 17 inch, witkleurig:

Gamekube + 1 afstandsbediening (gamehands):

1x sieraden doos voorzien van gouden kettingen, zilveren kettingen en oorbellen; 1x computerspel “Nintendo”.

Wij hebben niemand het recht en/of toestemming gegeven om de achterdeur van onze woning open te breken en onze woning te betreden met het doel de eerder genoemde goederen uit onze woning weg te nemen.

Het ontvreemde is geheel mijn eigendom. Niemand had het recht of de toestemming om het goed van mij weg te nemen en zich toe te eigenen.

8. Proces-verbaal van technisch sporenonderzoek plaats delict, d.d. 20 december 2011, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant:

Op 14 december 2011 begaf ik, verbalisant, mij naar [a-straat 1] voor een aldaar gepleegde inbraak. Ik zag dat de achterdeur geforceerd was. Op de muur ter hoogte van de achterdeur zag ik een bloedspoor. Dit bloedspoor werd bemonsterd en veiliggesteld voor verder te verrichten onderzoek. De bemonstering werd gewaarmerkt met een sin sticker voorzien van nummer AAAG4096NL. De sporen zijn doorgestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut.

9. Proces-verbaal van technisch onderzoek, d.d. 14 januari 2014, zoals hierboven onder 5 weergegeven.3.

10. NFI-rapport d.d. 17 december 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het DNA-profiel van verdachte [verdachte] is opgenomen in de DNA- databank van Caribisch Nederland. Dit DNA-profiel matcht met de DNA-profielen in DNA-profielcluster 22163. Dit betekent dat het sporenmateriaal in DNA- profielcluster 22163 afkomstig kan zijn van de verdachte [verdachte] RAAY8419NL. Het DNA-profiel van [verdachte] RAAY8419NL is toegevoegd aan DNA-profielcluster 22163. Voor de gegevens van de zaken en de matchkans van de DNA profielen in dit DNA-profielcluster wordt verwezen naar DNA-profielcluster 22163.

11. Een geschrift behorende bij DNA-profielcluster 22163, d.d. 17 december 2013, inhoudende, zakelijk weergegeven:

De in de bemonstering ter hoogte van de achterdeur (AAAG4096NL#01) verkregen DNA profiel, matcht met het DNA profiel van de verdachte [verdachte], met een berekende frequentie van kleiner dan 1 op 1 miljard.”

4.3. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad weinig expliciete aanknopingspunten bevat voor het antwoord op de vraag hoe een match van een DNA-spoor met het DNA-profiel van een verdachte bewijsrechtelijk moet worden gewaardeerd. De steller van het middel zoekt de reden hiervan in de vrije bewijswaardering van de feitenrechter en het grote belang van de omstandigheden van het concrete geval en geeft verschillende voorbeelden van zaken uit de feitenrechtspraak die het casuïstische karakter van de rechtspraak met betrekking tot ‘DNA-hits’ illustreren. Betoogd wordt door de steller van het middel dat het van belang is dat de Hoge Raad nadere handvatten aanreikt waar het gaat om de bewijswaardering van ‘DNA-hits’ en dat dit het best kan gebeuren door in individuele zaken te komen tot een oordeel over de toereikendheid van de bewijsmotivering (waaruit vervolgens een meer algemeen toetsingsprincipe kan worden gedestilleerd).

4.4. In de onderhavige zaak gaat het – wat betreft de bewezenverklaring onder 3 – om een diefstal met braak van een aantal (spel)computers met toebehoren en een doos met sieraden uit een woning op Bonaire. Daarbij heeft het hof het bewijs van het daderschap van de verdachte afgeleid uit een (aanvullende) aangifte van de diefstal (bewijsmiddel 7), de verklaring van een verbalisant dat op de datum van de diefstal op het adres van de gepleegde inbraak een geforceerde achterdeur is waargenomen en op de muur ter hoogte van deze achterdeur een bloedspoor is aangetroffen (bewijsmiddel 8), een proces-verbaal dat inhoudt dat de verdachte op 25 november 2013 vrijwillig heeft meegewerkt aan de afname van DNA-materiaal (bewijsmiddel 9) en twee onderzoeksdocumenten waaruit blijkt dat het bij de achterdeur van de bestolen woning aangetroffen bloedspoor matcht met het DNA-profiel van de verdachte (bewijsmiddelen 10 en 11).

4.5. Met name gelet op de inhoud van bewijsmiddel 7 lees ik de bewezenverklaring onder 3 zo, dat het hof uiteindelijk uit de combinatie van het aangetroffen bloedspoor en de met geweld opengemaakte achterdeur heeft afgeleid dat de verdachte de dader van de diefstal is geweest. Met de betreffende combinatie verschilt deze zaak onder meer van de door de steller van het middel genoemde zaken uit de feitenrechtspraak, waarin steeds ofwel überhaupt geen duidelijke link bestond tussen een gevonden DNA-spoor en het gepleegde delict4.ofwel de bestaande link nog te weinig concreet was om echt overtuigend bewijs op te leveren5.. Alleen in een zaak van de Rb. Amsterdam van 8 juli 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:4023) was wel sprake van een concrete link tussen DNA-spoor en delict, maar in deze zaak werd het DNA-spoor dan weer aangetroffen op een gemakkelijk te verplaatsen object.

4.6. Anders dan de steller van het middel, ben ik dus niet van mening dat het hof het bewijs van het daderschap van de verdachte in casu enkel heeft afgeleid uit de match van het DNA-profiel van de verdachte met een op de plaats delict aangetroffen spoor. Het hof heeft bij zijn bewijsoverwegingen (kennelijk) mede betrokken dat de gepleegde diefstal vooraf is gegaan door een geweldshandeling aan de achterdeur van de bestolen woning en dat in de directe nabijheid van deze achterdeur een bloedspoor is gevonden. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdachte op enig moment een verklaring voor de aanwezigheid van dit bloedspoor heeft gegeven, is dit niet onbegrijpelijk. Om die reden kan ook niet worden gezegd, dat de bewezenverklaring onder 3 niet toereikend is gemotiveerd. Gelet op de vrijheid van de feitenrechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt, is voor een verdere toets in cassatie geen plaats. Daarvan is de steller van het middel zich blijkens de schriftuur onder 2.10 ook wel bewust. Ik zie ook niet meteen hoe de Hoge Raad in meer algemene zit duidelijkheid zou kunnen verschaffen over het gebruik van DNA-hits in het kader van de bewijsmotivering en deze nader zou kunnen normeren, anders dan door een beslissing ter zake van het hof op de gebruikelijke merites te toetsen. Uit de door de steller van het middel aangehaalde lagere rechtspraak blijkt dat de feitenrechter de waarde van een DNA-hit in relatie tot de overige bewijsmiddelen in een zaak kritisch toetst.

4.7. De eerste klacht van het tweede middel faalt.

5. De tweede klacht van het tweede middel heeft betrekking op de bewezenverklaring onder 4. Volgens de steller van het middel heeft het hof de bewezenverklaring onder 4 eveneens niet voldoende met redenen omkleed, omdat het bewijs van het daderschap van de verdachte ook hier geheel zou zijn afgeleid van een ‘DNA-hit’.

5.1. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard:

“dat hij in de periode van 30 juli 2012 tot en met 31 juli 2012, op Bonaire, alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 2] - alwaar de verdachte zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevond - heeft weggenomen

- een hoeveelheid geld en

- een paspoort (op naam van [betrokkene 2])

geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2] en/of ene [betrokkene 3], waarbij hij, verdachte, zich de toegang tot die woning heeft verschaft en die goederen onder zijn bereik heeft gebracht door twee ramen van die woning te forceren, en door een slot van de voordeur van die woning open te breken en door een slot van een slaapkamer open te breken.”

5.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“12. Proces-verbaal van aanvullende aangifte, d.d. 14 november 2013, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de aangever [betrokkene 2]:

Samen met mijn collega’s [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verblijven wij in de woning gevestigd aan de [a-straat 2] te Bonaire. Op maandag 30 juli 2012 verliet [betrokkene 4] de woning. Op dinsdag 31 juli 2012 kwam [betrokkene 4] weer thuis en zag dat alle drie ramen aan de voorgevel van het pand stuk waren. Hij zag tevens dat de voordeur openstond en dat het slot aan de binnenzijde stuk was. Kennelijk hadden de onbekenden via een van de drie ramen aan de voorgevel van het pand, de woning betreden en hadden vervolgens het slot van de voordeur aan de binnenzijde opengebroken om zo weer het pand te verlaten. Binnen in het huis, zag [betrokkene 4] dat onbekenden het slot van de slaapkamer van [betrokkene 3] open hadden gebroken. Ik hoorde van [betrokkene 3] dat de onbekende een geldbedrag hadden meegenomen. Ik raakte mijn paspoort kwijt.

13. Proces-verbaal van technisch sporenonderzoek plaats delict, d.d. 3 augustus 2012, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant:

Op 31 juli 2012 begaf ik mij naar [a-straat 2] voor een aldaar gepleegde inbraak. Technisch sporen onderzoek werd door mij ingesteld. Twee houtenramen aan de voorzijde van de woning werd door de dader geforceerd.

Op de muur vlak bij de raam van de slaapkamer, zag ik een mes. Bedoelde mes

werd door de dader in gebruik genomen. De handgreep van het mes werd door mij bemonsterd en veiliggesteld voor verder te verrichten onderzoek en gewaarmerkt met een sin sticker voorzien van nummer AAAO9140NL. De sporen zijn doorgestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut.

14. Proces-verbaal van technisch onderzoek, d.d. 14 januari 2014, zoals hierboven onder 5 weergegeven.6.

15. NFI-rapport d.d. 17 december 2013, zoals hierboven onder 10 weergegeven.

16. Een geschrift behorende bij DNA-profielcluster 22163, d.d. 17 december 2013, inhoudende, zakelijk weergegeven:

De in de bemonstering van het heft van een mes (AAA09140NL#01) verkregen DNA profiel, matcht met het DNA profiel van de verdachte [verdachte], met een berekende frequentie van kleiner dan 1 op 1 miljard.”

5.3. Wat betreft de onder 4 bewezenverklaarde diefstal met braak van een hoeveelheid geld en een paspoort, heeft het hof het bewijs van daderschap van de verdachte afgeleid uit een (aanvullende) aangifte van de diefstal en de verklaring van een verbalisant die onder meer inhouden dat de ramen aan de voorzijde van de bestolen woning, het slot van de voordeur van deze woning en het slot van een slaapkamer in de woning geforceerd waren (bewijsmiddelen 12 en 13), het ook reeds voor de bewezenverklaring onder 3 gebruikte proces-verbaal dat inhoudt dat de verdachte op 25 november 2013 vrijwillig heeft meegewerkt aan de afname van DNA-materiaal (bewijsmiddel 14) en twee onderzoeksdocumenten waaruit blijkt dat een bemonsterd spoor van het heft van een op een muur bij het raam van een slaapkamer in de woning aangetroffen mes matcht met het DNA-profiel van de verdachte (bewijsmiddelen 15 en 16).

5.4. Ook ten aanzien van de bewezenverklaring onder 4 kan worden vastgesteld dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen meer heeft kunnen afleiden dan een enkele match tussen het DNA-profiel van de verdachte en een op de plaats delict aangetroffen spoor. Uit de bewijsmiddelen kan onder meer volgen dat in het kader van de diefstal geweldshandelingen aan ramen en deuren van de bestolen woning hebben plaatsgevonden en dat het mes met DNA-materiaal is gevonden in een slaapkamer in de nabijheid van een raam. Dat het bij de genoemde slaapkamer gaat om een slaapkamer waarvan de deur of een raam door de dader is geforceerd, vormt weliswaar slechts een mogelijke lezing van de bewijsmiddelen, maar wel een lezing die gelet op de onderlinge samenhang tussen de bewijsmiddelen voor de hand ligt en dus in ieder geval niet onbegrijpelijk is. Daar komt bij dat de als bewijsmiddel 13 gebezigde verklaring van een verbalisant met zoveel woorden inhoudt dat het in de woning aangetroffen mes ‘door de dader in gebruik genomen [werd]’. Kennelijk heeft het hof deze verklaring zo opgevat, dat de omstandigheden waaronder het mes in de bestolen woning werd aangetroffen het gebruik daarvan door de dader van de inbraak evident maakten, hetgeen evenmin onbegrijpelijk is.

5.5. Vanwege de concrete link tussen de uitvoering van de diefstal met braak en het gevonden DNA-spoor, verschilt de onderhavige zaak ook van het door de steller van het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 20077., waarin werd overwogen dat “uit de enkele omstandigheid dat op een kennelijk bij de overval gebruikte jas DNA-sporen van de verdachte zijn aangetroffen […] niet zonder meer [kan] volgen dat de verdachte – zoals is bewezenverklaard – die overval heeft ‘medegepleegd’”. Dat een rechtstreeks verband tussen het DNA-spoor en het ‘plegen’ van het delict in casu wel aanwezig is, betekent immers nog niet dat de zogeheten verplaatsbaarheid van objecten als jassen en messen helemaal niet meer van belang is, maar wel dat het gewicht van het aanwezige bewijsmateriaal ten nadele van de verdachte verschuift.8.Nu de verdachte in deze zaak ook voor de aanwezigheid van het spoor op het aangetroffen mes geen enkele (mogelijke) verklaring heeft gegeven, is ook de bewezenverklaring onder 4 mijns inziens niet ontoereikend gemotiveerd. Ook hier geldt dat gelet op de vrijheid van de rechter bij de weging en waardering van het bewijs in cassatie voor een verdere toets geen plaats is en hetgeen ik nog nader onder 4.6 hierover heb opgemerkt.

5.6. De tweede klacht van het tweede middel faalt eveneens.

6. Het eerste middel leidt niet tot cassatie. Het tweede middel faalt in zijn geheel. Ambtshalve wijs ik erop dat namens de verdachte op 25 september 2014 beroep in cassatie is ingesteld en dat de verdachte zich ten tijde van de uitreiking van de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis bevond. Aangezien nu reeds meer dat zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep, is in de onderhavig zaak sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Dit dient te leiden tot strafvermindering. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG