Rb. Alkmaar, 15-02-2006, nr. 174902-05-5207WG

RECHTBANK ALKMAAR

Sector Kanton

Locatie Alkmaar

Zaaknr/rolnr.: 174902-05-5207 WG

Uitspraakdatum: 15 februari 2006

Vonnis in de zaak van:

De vereniging van Oud Medewerkers ECN & NRG te Petten, gemeente Zijpe

eisende partij

gemachtigde: mr. M.A. Rensen, advocaat te Alkmaar

tegen

1. de Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN) te Petten, gemeente Zijpe

2. de vennootschap onder firma Nuclear Research and Consultancy Group (NRG) te Petten, gemeente Zijpe

3. de besloten vennootschap KEMA Nucleair B.V., vennoot van gedaagde sub 2, te Arnhem

4. de stichting Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN), vennoot van gedaagde sub 2, te Petten, gemeente Zijpe

gedaagde partij

gemachtigde: mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein.

Het procesverloop

Omen heeft een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding d.d. 8 november 2005.

ECN heeft bij antwoord verweer gevoerd.

Vervolgens is gediend van repliek, tevens vermeerdering van eis, en dupliek.

Omen heeft zich bij akte nog uitgelaten over de door ECN bij dupliek overgelegde producties.

De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.

Ten slotte is heden uitspraak bepaald.

Kern van het debat:

Is ECN gerechtigd om af te zien van indexering per 1 januari 2003.

Partijen worden wel Omen en ECN genoemd.

De vaststaande feiten

1. Omen is een vereniging met notarieel vastgestelde statuten die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Noordwest-Holland te Alkmaar onder nr. 37099804.

Die vereniging heeft blijkens artikel 2 van de Statuten vooral tot doel de pensioenaanspraken en ziektekostenzaken van oud-medewerkers van ECN door onder meer alle andere activiteiten welke bevorderlijk zijn voor het bereiken van het doel van de vereniging.

2. De vereniging telt 464 leden, in hoofdzaak gepensioneerden, die kunnen worden onderscheiden in drie categorieën gepensioneerden;

I Zij waarvan het dienstverband is beëindigd voor 1 januari 1990;

II Zij waarvan het dienstverband is beëindigd na 1 januari 1990 en voor 1 januari 1999;

III Zij waarvan het dienstverband is beëindigd na 1 juli 1999.

3. Artikel 9 van het Reglement Voor Ouderdoms-, Weduwen- en Wezenpensioen 1965 luidt:

"Verhoging van reeds ingegane pensioenen (van beperkte waardevastheid)

1. Het ingevolge dit reglement toegezegd jaarlijkse ouderdomspensioen wordt aan het einde van elke periode van 12 maanden - voor de eerste maal gerekend vanaf de pensioendatum - verhoogd met 3% ten opzichte van het pensioenbedrag aan het begin van de betreffende periode van 12 maanden, evenwel met de beperking dat het jaarlijkse ouderdomspensioen op het tijdstip van elke verhoging niet meer zal bedragen dan het op de pensioendatum geldende ouderdomspensioen vermenigvuldigd met de breuk p/q, waarbij p aangeeft: het indexcijfer der lonen bedoeld in artikel 9 lid 10 van de Algemene Ouderdomswet ten tijde van de vaststelling van de jaarlijkse verhogingen en q: bedoeld indexcijfer der lonen geldende op de pensioendatum van de betrokkene. De als gevolg van bovenbedoelde beperking niet ingegane pensioenverhogingen zullen alsnog aan het einde van een volgende periode van 12 maanden worden toegekend, voor zover een stijging van bedoeld indexcijfer zulks toelaat.

2. Ten aanzien van een ingevolge dit reglement toegezegd ingegaan weduwen- en/of wezenpensioen, is het bepaalde in het vorige lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande, dat ten aanzien van een weduwen- en/of wezenpensioen ingegaan vóór de pensioendatum van de werknemer, voor de vaststelling van de verhoging zal worden uitgegaan van de eerste dag van de maand volgende op die van het overlijden van de werknemer en ten aanzien van een weduwen- en/of wezenpensioen ingegaan na pensionering van de werknemer, zal worden uitgegaan van de pensioendatum.

3. Het in beide vorige leden bepaalde is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de werknemer bedoeld in artikel 16 lid 1 die bij de beëindiging van de dienstbetrekking aanspraak heeft op een premievrij ouderdoms-, respectievelijk weduwen- en/of wezenpensioen."

Artikel 20 voor voormeld reglement luidt:

"Wijziging van het reglement

Dit reglement kan door de werkgever worden gewijzigd. Bij wijziging mogen op het tijdstip van inwerkingtreding van de gewijzigde bepalingen op grond van gedane premiestortingen reeds verkregen premievrije aanspraken op pensioen niet worden aangetast."

4. Bij brieven van 22 april 1974 en 18 februari 1977 heeft ECN aan de deelnemers van de Pensioenregeling geschreven:

"1. Met terugwerkende kracht tot 1 januari 1973 zullen de ingegane en nog in te gane pensioenen - naast de in de pensioenregeling opgenomen tot 3% beperkte waardevastheid - jaarlijkse worden verhoogd met een percentage gelijk aan het door Pensioen Risico - aan de leden van Pensioen Risico te verlenen - rentekortingspercentage. Over 1973 bedroeg dit percentage 2,25%. Door deze verbetering was het in 1973 mogelijk, de reeds ingegane pensioenen met 5,317% te doen stijgen."

5. Met ingang van 1 januari 1990 is na instemming van de Ondernemingsraad een nieuw Pensioenreglement ingevoerd bij ECN.

Artikel 9 van dat Reglement luidt:

"1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. De in lid 3 bedoelde stijging wordt berekend aan de hand van de stijging welke het prijsindexcijfer heeft ondergaan ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van een jaar daarvoor. Hiertoe zal het tot de datum van aanpassing geldende pensioenbedrag worden vermenigvuldigd met een factor welke wordt verkregen door het bovengenoemde prijsindexcijfer van de maand eindigend twee maanden voor de datum van aanpassing van het pensioen te delen door het prijsindexcijfer van de overeenkomstige maand van een jaar daarvoor en deze factor af te ronden op drie decimalen."

Artikel 11 lid 5 van dat Reglement luidt:

"De werkgever heeft zich overigens bij de pensioentoezegging de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn uitgaven ter zake van de pensioenregeling voorbehouden, indien de financiële omstandigheden waarin deze verkeert zich zodanig ingrijpend wijzigen, dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is. Wanneer de werkgever voornemens is van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik te maken, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan de verzekeraar, alsmede aan degenen, van wie het pensioen of de aanspraak op pensioen daardoor wordt getroffen."

Artikel 17 van dat Reglement luidt:

"1. De door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen, welke over de premiereserve van de ingegane pensioenen en die van de premievrije evenredige aanspraken op pensioenen worden vastgesteld, worden door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld. Deze bedragen zullen worden tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Over het saldo wordt een jaarlijkse rente vergoed op met de verzekeraar nader overeen te komen voorwaarden. De tegoed geschreven bedragen zullen nimmer kunnen terugvloeien naar de werkgever.

2. Het saldo van de depotrekening als hiervoor bedoeld zal door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor verhoging van ingegane pensioenen die door de werkgever bij de verzekeraar zijn verzekerd, zoals bedoeld in artikel 9 en voor verhoging van premievrije pensioenaanspraken die voortvloeien uit artikel 13 met het percentage dat de verzekeraar hanteert voor de bepaling van de overrente. Vorenbedoelde verhoging zal geschieden middels het onttrekken van koopsommen aan de depotrekening."

Artikel 18 van dat Reglement luidt:

"1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (....)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane premiestortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd."

6. Artikel 1 lid 5 van de zogenaamde "Depotovereenkomst" tussen ECN en Centraal Beheer Pensioenen luidt:

"Het nominale bedrag van de depôtrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst in principe gelijk.

De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling."

7. Artikel 9 van het Pensioenreglement 1999 luidt:

"1. Een ingevolge dit pensioenreglement toegekend:

- ingegaan pensioen zoals omschreven in artikel 4, 4a, 6 en 7

- premievrije aanspraak op pensioen zoals omschreven in artikel 13

worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting voor verzekeringsnemers op wie artikel 7 van de Verzekeringsvoorwaarden van toepassing is.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6 %.

4. De in lid 3 bedoelde stijging wordt berekend aan de hand van de stijging die het prijsindexcijfer heeft ondergaan ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van een jaar daarvoor. Hiertoe zal het tot de datum van aanpassing geldende pensioenbedrag worden vermenigvuldigd met een factor welke wordt verkregen door het bovengenoemde prijsindexcijfer van de voorafgaande maand oktober te delen door het prijsindexcijfer van de maand oktober van een haar daarvoor en deze factor af te ronden op drie decimalen."

Artikel 11, lid 6 van het Pensioenreglement 1999 luidt:

"De werkgever heeft zich overigens bij de pensioentoezegging de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn uitgaven ter zake van de pensioenregeling voorbehouden, indien de financiële omstandigheden waarin deze verkeert zich zodanig ingrijpend wijzigen, dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is. Wanneer de werkgever voornemens is van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik te maken, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan de verzekeraar, alsmede aan degenen, van wie het pensioen of de aanspraak op pensioen daardoor wordt getroffen."

1. Per 1 januari 2000 is het waardevaste depot vrijgekomen ten bedrage van € 27.131.976,00. Dat depot is per 1 juli 2000 opgeheven.

9. Bij brief van 28 november 2002 heeft ECN aangekondigd per 1 januari 2003 af te zien van indexering.

Bij brief van 5 december 2002 heeft Omen daartegen geprotesteerd.

Per 1 januari 2004 is indexering van de pensioenen achtergebleven.

10. Artikel 2 lid 7 van de Pensioen- en spaarfondsenwet luidt:

"Indien een werkgever zich bij de toezegging de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn bijdrage aan de pensioenregeling heeft voorbehouden, is hij verplicht van dit voorbehoud schriftelijk mededeling te doen aan degene aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd. Hij kan dit voorbehoud slechts maken voor het geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Wanneer hij voornemens is tot uitoefening van de bevoegdheid op grond van dit voorbehoud over te gaan, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mede aan degene aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd, alsmede aan degenen, wier pensioen of aanspraak op pensioen daardoor wordt getroffen."

11. Met betrekking tot rechtsgeldigheid en houdbaarheid van het besluit van ECN om met ingang van 1 januari 2003 de pensioenen niet te indexeren is op 31 maart 2004 door prof.dr. E. Lutjens advies uitgebracht. De conclusies van dat advies luiden:

"Conclusies

- De indexeringsrechten zijn mijns inziens "harde" rechten. Het zijn onvoorwaardelijke toezeggingen;

- Het premievoorbehoud kan niet worden ingeroepen om rechten te verminderen;

- De indexering had bij pensionering volledig gefinancierd moeten zijn;

- Wijziging in rechten van gepensioneerden is strijdig met het feit dat er een uitgewerkte arbeidsverhouding is en strijdig met de beginselen van het verzekeringsrecht;

- Een besluit van de werkgever wijzigt niet de aanspraken tegenover de verzekeraar;

- Mijns inziens is er geen evidente overmacht, vereist voor toepassing van het premiebetalingsvoorbehoud;

- Het depot bestemd voor indexering kan niet worden opgeheven, maar zelfs als dat gebeurt maakt dit geen inbreuk op indexeringsrechten op grond van het pensioenreglement."

12. Tot op heden kregen alle gepensioneerden en zogenaamde slapers tot en met 2002 toegekende indexeringen tot op heden uitbetaald, dus niet meer in 2003 en 2004. Gepensioneerden en slapers van vóór 1990 vallen onder het reglement 1965 en kregen over 2003 en 2004 3% reeds gefinancierde indexering uitbetaald.

Het geschil

13. Omen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

a. ECN te veroordelen binnen 4 weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan CBA (Centraal Beheer Achmea N.V.) een zodanig bedrag te betalen als noodzakelijk is om de ingegane pensioenen en ontstane premievrije aanspraken van voormalige ECN-medewerkers te indexeren over de jaren 2003 en 2004 en dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat ECN in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, zulks met een maximum van € 20.000.000,00;

a. NRG, ECN en KEMA Nucleair hoofdelijk te veroordelen binnen 4 weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan CBA een zodanig bedrag te betalen als noodzakelijk is om de ingegane pensioenen en ontstane premievrije aanspraken van voormalige NRG-medewerkers te indexeren over de jaren 2003 en 2004 en dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat NRG, ECN en KEMA Nucleair in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen, zulks met een maximum van € 20.000.000,00;

c. ECN, NRG en KEMA Nucleair te veroordelen in de kosten van de procedure.

Omen stelt zich op het standpunt dat alle hiervoor genoemde pensioenreglementen grammaticaal moeten worden uitgelegd en derhalve een onherroepelijke en onvoorwaardelijke toezegging tot indexatie van reeds ingegane pensioenen en premievrije aanspraken is opgenomen door gebruik van de woorden "zullen" en "worden". Daarbij heeft Omen zich tevens beroepen op een brief van [naam], toenmalig directeur ECN, aan de voorzitter en secretaris van de OR van 28 november 1989, waarin onder meer wordt vermeld dat de beperkte waardevastheidsregeling van het oude Reglement in de nieuwe regeling vervalt en plaatsmaakt voor een prijsindexgarantie (artikel 9 Reglement 1990). In dat verband wijst Omen ook op notities in een personeelsblad van [naam], medewerker personeelszaken van ECN, van januari 1990 en april 1991 waarin sprake is van de woorden "prijsindexgarantie". Omen stelt verder dat het hier betreft rechten uit zijn uitgewerkte arbeidsovereenkomsten waardoor door ECN geen beroep kan worden gedaan op de zogenaamde conjunctuurclausule.

Alleen werknemers in dienst van ECN vallen blijkens de bewoordingen daarvan onder voornoemd pensioenreglement. Mocht daarover anders worden geoordeeld, dan geldt dat de conjunctuurclausule niet geldt voor de pensioenregelingen van voor 1999.

De kosten van indexatie worden volgens Omen gefinancierd op basis van artikel 7 (saldo overrentekortingsdepot) c.q. de overrentekorting en de gelden uit het zogenaamde 1990-depot) en niet op basis van artikel 11.

Ook in pensioenreglement van 1999 geldt dat de conjunctuurclausule is opgenomen in het artikel voor de betaling van pensioenlasten voor nog actieve medewerkers.

Subsidiair stelt Omen zich op het standpunt dat gepensioneerden en personen die premievrije aanspraken hebben er sprake is van verworden rechten, die zijn verkregen binnen de arbeidsovereenkomsten, zoals die hebben gegolden tussen de gepensioneerden en personen die premievrije aanspraken hebben en ECN.

Na het einde van die arbeidsovereenkomsten is sprake van een uitgewerkte rechtsverhouding die zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel achteraf niet kan worden opengebroken ten nadele van de gepensioneerde voormalige werknemers.

Meer subsidiair stelt Omen dat op grond van de bewoordingen van genoemde reglementen, de feitelijke toepassing daarvan ook in voor ECN financieel slechtere tijden bij de betrokkenen gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat pensioenen en premievrije aanspraken geïndexeerd zullen worden (HR 20/4/01 prod 20).

Uiterst subsidiair stelt Omen dat in ieder geval sprake is van een indexatie van ingegane pensioenrechten en premievrije aanspraken van vóór 1 januari 1999.

ECN heeft dan ook over de vóór 1990 reeds ingegane pensioenen zowel in 2003 als in 2004 3% indexatie betaald.

Afgezien van het vorenstaande stelt Omen dat van ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden geen sprake is. Omen verwijst dan onder meer en vooral naar het hiervoor genoemde in 1990 vrijgekomen depot ten bedrage van €…….… waarvan de huidige waarde onbekend is.

Omen verzoek in dit verband om ingeval van in gebreke blijven daarmee ECN op voet van artikel 22 Rv. te bevelen het rapport betreffende voornoemd depot te overleggen.

ECN voert ter verdediging aan dat in alle voornoemde pensioenreglementen steeds sprake is van een voorwaardelijke indexering, afhankelijk gesteld van de beschikbare middelen. (Het reglement van 1965 kent een indexering tot 3% per jaar, welke indexering voor degene die voor 1990 zijn gepensioneerd wordt uitbetaald, aangezien daarvoor thans geen indexeringskoopsom meer behoeft te worden voldaan.)

Op grond van artikel 11, lid 5 respectievelijk lid 6 van het Pensioenreglement 1990 respectievelijk 1999 vindt bij gebreke van benodigde financiering geen indexering plaats.

Tussen 1990 en 2000 werd de indexering gefinancierd door te verlenen overrentekorting en vanaf 1992 uit renteopbrengsten van het "depot van 1990".

Vanaf 2000 vindt die financiering plaats uit de overrentekorting danwel overige beschikbare middelen.

Bij gebreke van overrentekorting en overige financiële middelen wordt aldus geen indexering toegekend. Daarbij dient in beschouwing te worden genomen dat eenmaal verleende indexering als onderdeel van het pensioen altijd uitgekeerd blijven worden.

Dat geldt niet voor toekomstig (voorwaardelijk) te verlenen indexeringen.

Op grond van de geconsolideerde jaarrekeningen van ECN van 2000, 2001, 2002 en 2003 blijkt het eigen vermogen van ECN per december 2002 ernstig te zijn verminderd ten opzichte van 31 december 2001 van € 11.775.000,00 naar € 3.222.000,00.

Financiering van de indexering 2003 en 2004 bedraagt € 5.540.000,00. Was het groepsvermogen van ECN per 31 december 2003 circa € 4.700.000,00, financiering van de indexering 2004 zou € 4.070.000,00 bedragen.

Aldus was voor 2003 en 2004 sprake van ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden, die niet kunnen worden toegerekend aan ECN.

Nu Omen buiten het pensioenreglement om geen rechten kan ontlenen (HR 25nov1994 NJ95-323) is ECN gerechtigd tot het afzien van bedoelde indexering in verband met genoemde ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden. In dit verband voert ECN aan dat de OR heeft ingestemd met voornoemde depotovereenkomst, inclusief de bepaling dat het depot na 10 jaar zou worden opgeheven en een ruimere bestemming zou hebben dan alleen de financiering van de indexering.

De beoordeling

1. Ontvankelijkheid

Anders dan ECN heeft aangevoerd en met Omen wordt overwogen dat artikel 3:305A lid 1 BW slechts bepaalt dat een rechtsvordering van een vereniging of stichting dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Daarnaast kent Omen zoals onvoldoende weersproken is gesteld slechts gepensioneerde en zogeheten slapers. Actieve medewerkers zijn slechts aspirant-leden.

Ook het beroep op ne bis in idem gaat niet niet op alleen al omdat ambtshalve is gebleken, dat voormelde vordering op formele gronden is afgewezen.

Echter ook afgezien daarvan is met het oog op het bepaalde in artikel 236 Rv. van ne bis in idem geen sprake, nu Omen niet vereenzelvigd kan worden met de andere door ECN genoemde partij in het andere tegen haar aangespannen geding en overigens kan aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomen.

2. Ten aanzien van het recht op indexering wordt verder als volgt overwogen.

2.1. Gelet op de tekst van de desbetreffende artikelen uit het pensioenreglement dient, gelijk het rapport van prof.dr. E. Lutjens (productie 19 conclusie van eis), te worden geconcludeerd dat in het reglement vóór 1990 in artikel 9 lid 1 een onvoorwaardelijke indexeringstoezegging voor ingegane pensioenen wordt gedaan, gelijk ook het geval is in het reglement na 1990 in artikel 9.

Gelet op deze lezing van het pensioenreglement behoeft op de vraag of Omen nog rechten zou kunnen ontlenen aan toezeggingen of opmerkingen van (leidinggevende) functionarissen van ECN geen verdere behandeling.

Teruggekeerd tot de betrekkelijke artikelen uit genoemde pensioenreglementen kan, anders dan ECN doet aanvoeren niet worden gelezen dat de indexering afhankelijk is van financieren.

Dat de jaarlijkse indexering ook wel is geplafoneerd (tot 6%) impliceert dan ook niet dat daarmee een directe relatie is gelegd met (onmiddellijke) financiering van de daaruit voortvloeiende kosten, nu de tekst daaromtrent niets vermeld.

2.2. De mogelijkheid om de pensioenen te wijzigen of te verminderen als genoemd in artikel 11, lid 5 (1990) c.q. lid 6 (1999) (kennelijk ontleend aan artikel 2, lid 7 van de Pensioen- en spaarfondswet) is alleen aan de orde in geval van zodanige ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden, dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld.

2.3. Volle toets of marginaal

Omen heeft echter aangevoerd dat ECN in staat geacht moet worden over voldoende middelen te beschikken. Anders dan ECN in dat verband aanvoert, is de geschiedenis van de verschillende depots in het licht van toezeggingen tot indexering wel degelijk van belang voor de beoordeling van de vraag of ECN in redelijkheid een beroep op gewijzigde financiële omstandigheden kan doen.

Niet bestreden is dat ECN beschikt over een onderzoeksrapport omtrent de gang van zaken rond de depots. Tevens staat vast dat ECN heeft toegezegd en vervolgens heeft nagelaten om die notitie en dat rapport aan Omen ter hand te stellen. Productie 17 bij dupliek kan niet als het hier bedoelde rapport worden beschouwd.

Conform het daartoe strekkende verzoek van Omen op grond van artikel 22 Rv. zal ECN daarom voornoemd rapport bij akte in het geding dienen te brengen.

2.4. Dat zoals Omen betoogt voornoemd artikel 11 lid 5 (6) niet van toepassing zou zijn op de inactieven (gepensioneerde en slapende) kan niet als juist worden aanvaard.

Immers per 1 juli 1992 zijn in het pensioenreglement 1990 wijzigingen aangebracht, waaronder artikel 11 lid 5,die met terugwerkende kracht van toepassing zijn geworden. In dat artikellid wordt onderscheid gemaakt tussen actieven en niet-actieven.

Die hiervoor opgeworpen vraag of sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 11 lid 5 (6) van het pensioenreglement kan in beginsel bevestigend worden beantwoord, nu daarvoor gemotiveerd steun wordt gevonden in een accountantsverklaring van Deloitte van 14 januari 2004 (productie 21 conclusie van eis).

Tevens wordt het standpunt te dier zake gemotiveerd ondersteund door een verklaring van de actuaris, M. Vrijenhoek, waaruit blijkt dat bij de financiering van de indexering (inkoop koopsompolissen) het vermogen van ECN negatief wordt (productie 7 conclusie van antwoord) en de overgelegde jaarrekeningen.

2.5. Omen heeft die conclusie weliswaar in twijfel getrokken, doch heeft die deskundige verklaringen nog niet althans onvoldoende gemotiveerd ontzenuwd.

Tevens dient in dit verband acht te worden geslagen op het feit dat in 2003 door de vakbonden is ingestemd met een afzien van indexering. Weliswaar vertegenwoordigen die vakbonden Omen niet, doch hun opstelling kan worden beschouwd als een ondersteuning van de conclusie dat ECN in financiële onmacht verkeerde tot financiering van de indexering van de pensioenen.

Op het eerste gezicht kan aldus worden geconcludeerd dat ECN op een redelijke grond kan afzien van de indexering als hier aan de orde, echter een dergelijke afweging is in dit kader onvoldoende aangezien de rechterlijke toetsing van genoemd lid 5 ruimer dient te zijn dan een redelijkheidsoordeel.

Immers anders dan de actieven die zich (in mindere economische omstandigheden) bij loononderhandelingen kunnen doen bijstaan door professionals van de vakbond en beschikken over machtsmiddelen zoals (actievoeren) missen de inactieven die mogelijkheden zodat zij bij een conflict geen gelijkwaardige positie bekleden hetgeen pleit voor een ruimere toetsing.

Daarvoor pleit ook en in verband daarmee dat voornoemd artikel 9 lid 5 (6) kan worden beschouwd als een equivalent van artikel 2 lid 7 van de Pensioen- en spaarfondswet. In de Memorie van Toelichting van die wet is ter zake van laatstgenoemd artikellid onder meer gewezen op een situatie van overmacht. Dat sprake is van ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden die een beroep op artikel 11 lid 5 (6) van het pensioenreglement rechtvaardigen, dient dus niet te snel te worden genomen.

Dat laatste geldt dan evenzeer ten aanzien van het verweer dat het bestuur van ECN in het licht van het bepaalde in artikel 2:9 BW onverantwoord zou handelen door middelen te fourneren voor genoemde indexering.

2.6. Nu de vraag of sprake is van genoemde ingrijpende gewijzigde omstandigheden deskundig inzicht vereist is in de financiële gegevens van ECN, waaronder de hiervoor onder 2.3. genoemd onderzoeksrapport omtrent de gang van zaken rond de depots, zal worden overgegaan tot benoeming van een zodanige deskundige.

Partijen kunnen zich (eventueel) na onderling overleg uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan deskundige voor te leggen vragen.

ECN zal worden gelast laatstgenoemd onderzoeksrapport over te leggen.

2.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De kantonrechter:

Beveelt ECN het onderzoeksrapport omtrent de gang van zaken rond de depots (zoals genoemd onder punt 58 van de conclusie van antwoord) binnen 2 weken over te leggen.

Laat partijen toe tot het nemen van de akten zoals hiervoor genoemd onder 2.6. en wel ter civiele terechtzitting (rolzitting) van 15 maart 2006.

Uitstel voor het nemen van deze akten wordt in beginsel niet verleend.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.G. Vroom, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 15 februari 2006 in het openbaar uitgesproken.

De griffier

De kantonrechter